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“必须招标范围新规”对施工合同效力的溯及力研究
【作者：李云、包智渊、张文】
一、问题简述
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第一条，建设工程必须进行招标而未招标的，相关施工合同应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定认定无效。简言之，必须招标而未招标的施工合同无效。
据此，界定必须招标的工程的范围，对于施工合同的效力认定，至关重要。
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一款规定，必须招标的工程包括以下三大类：第一类，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第二类，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三类，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称“2000版《招标范围和规模标准规定》”）落实了《招标投标法》第三条第二款的要求，细化了必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。其中，对房产及建筑行业影响较为广泛的是，该文件将“商品住宅”界定为《招标投标法》第三条第一款的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”。据此，实务中普遍存在的商品房项目属于必须招标工程，倘若相关施工合同未履行招标程序，则依《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条及《合同法》第五十二条，即属无效合同。
2018年3月8日，国务院批准了国家发展改革委制定的《必须招标的工程项目规定》，授权国家发展改革委公布并自行确定施行日期，同时明确该《必须招标的工程项目规定》施行之日，前述“2000版《招标范围和规模标准规定》”同时废止。
此后，国家发展改革委于2018年3月27日公布了《必须招标的工程项目规定》，同时明确该规定自2018年6月1日起施行。
其实，《必须招标的工程项目规定》仅对《招标投标法》第三条第一款的第二类工程、第三类工程（即“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”以及“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”）进行了明确，而对于第一类工程（即“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”）的具体范围，其仅规定“由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。但无论如何，该规定实施的当日，执行了18年又1个月的“2000版《招标范围和规模标准规定》”已然废止。彼时，民营“商品住宅”项目被归为必须招标项目的法律依据已不复存在。
2018年6月6日，在经过了短暂的“真空期”后，国家发展改革委及时发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。该文件在发布前已通过国务院批准并自发布当日施行。其对于不属于使用国资、国际组织或外国政府贷款或援助资金的第一类工程（即“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”）的必须招标范围进行了明确，在细化了能源基础设施项目、交通运输项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城建项目的同时，删除了“2000版《招标范围和规模标准规定》”中的“商品住宅（包括经济适用住房）”、“科教文体旅项目”、“卫生及社会福利项目”、“其他基础设施项目”、“其他公用事业项目”。至此，民营“商品住宅”项目属于非必须招标项目的靴子总算落地了。
然而，司法实务中的争论却由此逐步展开并有愈演愈烈之势。对于签署于2018年6月1日之前（即“2000版《招标范围和规模标准规定》”生效时期）的未履行招标程序的民营商品房住宅项目的施工合同而言，按照签约当时的规定属于无效合同，但按照《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（合并简称“必须招标范围新规”）却不因未招标而无效。法院在确认合同效力时，究竟是按“必须招标范围新规”还是按“2000版《招标范围和规模标准规定》”呢？
二、实务中的争议
(一)关于“必须招标范围新规”无溯及力的观点及案例
这个问题看似十分简单。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此，上述“必须招标范围新规”作为国家发展改革委颁布的规章，自然不具有溯及力。因而，法院在判断该等规定实施前所签施工合同的效力问题时，应当依据“2000版《招标范围和规模标准规定》”，并结合《招标投标法》第三条及《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条认定：签约当时相关商品房项目属必须招标工程，如果当时未招标，则施工合同无效。
在“中建三局第三建设工程有限责任公司、黄山雨润地华置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，安徽省高级人民法院即采取上述观点。该院认为：案涉商品住宅工程于2011年开始施工。根据《招标投标法》以及“2000版《招标范围和规模标准规定》”，涉案工程属必须招标项目，因当事人双方未履行招标程序，违反了上述强制性效力性规定，系争合同当属无效。对于三建公司认为应根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》以及6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，认定案涉工程属非必须招标项目的观点。因案涉合同签订时上述“必须招标范围新规”并未施行，故三建公司此项主张缺乏法律依据，不予支持。[①]
(二)关于“必须招标范围新规”有溯及力的案例和观点
然而，实务中也出现了截然相反的司法案例和裁判观点。
1、中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷案[②]
在“中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷案”（以下简称“（2018)最高法民再163号案件”）中，最高人民法院认可了签署于2009年10月的未经招标的系争施工合同的效力，其阐述的如下观点值得思考：
(1)“本院考虑到，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，‘完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准……在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。’2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。”
(2)“参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条‘人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法’的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。”
当然，该案件还存在一个比较特殊的情节——案涉工程所在地发改委曾经在项目核准批复中明确由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。实事求是地讲，这节事实对于法院判决合同有效，起着坚定信心的重要作用。但不可忽视的是，最高人民法院在该案中详细论证了依照“必须招标范围新规”民营商品住宅已不属必须招标项目，系争合同未经公开招投标程序而签订，不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。并且，尤其关键的是，最高人民法院参照适用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）第三条的规定认定系争合同有效，这个做法是相当耐人寻味和具有启发意义的，笔者将在后文详细论述。
2、某甲建设集团股份有限公司、山东某乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷案[③]
山东省济宁市中级人民法院于“某甲建设集团股份有限公司、山东某乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书中，持类似观点。
(1)该案法院查明的有关事实如下：
2011年2月28日某乙置业公司与某甲集团公司签订了《济宁市某乙嘉园居住小区工程施工合同》，某乙置业公司为发包人，某甲集团公司为承包人。
施工合同签订后，2011年3月11日某甲集团公司组织人员进行施工。
2011年11月28日某乙置业公司将涉案工程分三期招投标，某甲集团公司分别中标。2011年12月1日，某乙置业公司与某甲集团公司分别签订了《济宁市某乙嘉园小区一期（1-6#楼及地下车库）工程建设工程施工合同》、《济宁市某乙嘉园小区二期（9、10、12、14、47、21号楼及地下车库配套用房）工程建设工程施工合同》、《济宁市某乙嘉园小区三期（7、8、13、15、18、20、22号楼及地下车库）工程建设工程施工合同》,上述三份建设工程施工合同分别在济宁市招标投标中心进行了备案。
2012年3月8日某乙置业公司与某甲集团公司经协商签订了《施工合同补充协议》，根据补充协议，某甲集团公司的施工项目由原来施工图纸范围内的土建、装饰和安装工程变更为土建及安装工程。
(2)一审观点——“黑白合同”均无效
该案一审法院济宁市任城区人民法院认为，“根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,本案的涉案工程系依法必须进行招投标的建筑工程项目，原、被告在未经过招投标的情况下,于2011年2月28日签订了《济宁市某乙嘉园居住小区工程施工合同》及《施工合同补充协议》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。原、被告经招投标程序于2011年11月28日又签订了三份《建施工合同》，违反了招投标法律效力性强制性规定，属于招标投标法律规定的中标无效的情形,所以原、被告所签订的备案的三份《建设工程施工合同》均为无效合同。”
简言之，一审法院认为，案涉工程属依法必须招标项目，承发包双方于招标前签署的“黑合同”及相关补充协议因未履行招标程序而无效，履行招标程序的“白合同”因存在“先定后招”的违法串标情形亦无效，因此案涉“黑白合同”皆无效。这是审判此类存在标前“黑合同”案件的惯常套路。
(3)二审观点——“黑合同”有效且系双方实际履行的合同
对于一审法院的观点，山东省济宁市中级人民法院并不认同，其认为：
“虽然根据原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）项的规定，商品住宅工程属于必须进行招投标工程范围，但是，国家发展和改革委员会于2018年6月6日颁布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》中规定的‘必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围’进行了重新规定……新的规定将不属于‘全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资’、‘使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金’的商品住宅开发项目排除在了必须招投标的范围以外”。
“对于当事人就非强制招投标的建设工程，以‘未经招投标程序’或者‘先定后招’的理由认定其为无效合同，没有法律依据。虽然某甲公司与某乙公司就涉案工程签订数份合同，但是，双方均认可实际履行的是2011年2月28日的《济宁市某乙嘉园居住小区工程施工合同》及2012年3月8日的《施工合同补充协议》，因此，该两份协议应当作为双方当事人结算工程价款的依据。”
即，该案中，山东省济宁市中级人民法院直接适用了“必须招标范围新规”认定案涉工程为非必须招标工程，进而认为案涉“黑合同”合法有效且为双方实际履行的合同，对双方具有约束力。
三、问题归纳
笔者认为，本文第一部分所提出的问题，以及第二部分所展现的该问题在实务中的不同观点，其本质是有关2018年“必须招标范围新规”在司法机关确认施工合同效力的问题上是否具有溯及力的问题。若“必须招标范围新规”具有溯及力，则未招标施工合同依新规有效；反之，则未招标施工合同依旧规而无效。
四、法不溯及既往原则的例外
法不溯及既往是一项具有宪法地位的基本法治原则。其在保障人权、维持法律安定性等方面具有重大意义。
然而，对于大部分“原则”而言，都应该承认“例外”的存在。在一定意义上，“原则的例外”实质是“原则”之不可或缺的一部分，它们或是“原则”的有效补充，或有利于“原则”内在含义的澄清。因而，“原则的例外”具有界定原则边界、明晰原则含义、彰显原则内在价值和理论渊源的作用。
法不溯及既往原则亦是如此，它不是绝对的，在例外情形下，相关法律规范亦应当获得溯及力。笔者认为，法不溯及既往原则的例外情形大致包括以下几个方面：
（一）法律规范在有利于保障权利的情形下应具溯及力
法不溯及既往原则具有维持法律安定性、保护人们对于既有法律的信赖利益、保障人权和自由、限制公权力等多重价值。
其中，保障人权和自由、限制公权力可以说是法不溯及既往原则的“初心”。倘若苛求人们遵守尚未制定和公布的法律，或政府可以依未来之法律惩罚过去之行为，则人们就无法根据现有法律指导自己的行为，也即丧失了行为的自由。因而，禁止法律溯及既往，就是为了保障私权利、限制公权力。
从这个角度而言，若赋予某项新规以溯及力能够更好的保障私权利、限制公权力，则允许该新规具有溯及力的做法与法不溯及既往原则就有着相同的价值目标。于此情形，新规在有利于保障权利的情形下应被赋予溯及力。
我国《立法法》第九十三条的“但书条款”即是本项例外情形的体现，即原则上法无溯及力，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。我国《刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则中的“从轻”，也是本项例外情形的具体表现。
（二）私法领域的“填补性规范”具有溯及力
“填补性规范”的溯及力，是指在私法领域，若旧规范未就某类法律事实的处理做出规定，但新规范却进行了规定，则司法机关可参照新规范处理。
较为典型的例子是《合同法司法解释一》第一条的规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”
再如，《民通意见》第196条：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”
又如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”
2019年8月7日，最高人民法院在其网站上刊登《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》，该“征求意见稿”第一部分“《民法总则》适用的法律衔接问题”的第4点提到：“虽然法律事实发生在《民法总则》施行前，但当时的法律对此没有规定而《民法总则》有规定的，可以适用《民法总则》的规定。例如，对于虚伪意思表示、第三人欺诈制度，《合同法》均无规定，发生纠纷后，就可以适用《民法总则》的相关规定”。该规则亦充分反映了私法领域的“填补性规范”具有溯及力的理念。
（三）“解释性规范”具有溯及力
所谓解释性规范，是指仅对既有规范进行明确、澄清，不创设新规则的规范。由于解释性规范仅仅为了阐释已有规范的含义，故普遍认为解释性规范不具有独立性，应当被视为与被解释的规范属于一个整体，其效力应当追溯至被解释的规范的生效实施之时。
笔者认为，大部分解释性规范亦可以被视为“抽象适法行为”或“抽象执法行为”，其只是关于法律适用、法律执行的规范，从这个角度理解，解释性规范可能不存在所谓的溯及力的问题，因为它们本身并不是新的规范，而是对于已有规范的解释。
实践中，诸多最高人民法院司法解释都基于本项例外而自赋溯及力。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》规定：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释……”。再如《建设工程施工合同司法解释（一）》亦规定：“施行后受理的第一审案件适用本解释。”
（四）促使合同有效的新规范应具有溯及力
本项例外情形为本文论述之重点。笔者认为，促使合同有效的新规范应当具有溯及力，理由如下：
1、理由一：本项例外是合同法领域的一项法律适用基本原则
促使合同有效的新规范应当具有溯及力，是合同法领域的一项法律适用基本原则。
（1）体现这一基本原则的规范
体现这一原则的典型规范就是上述最高人民法院在（2018)最高法民再163号案件中参照适用的《合同法司法解释一》第三条的规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
最高人民法院合同法司法解释一起草小组在《<关于适用合同法若干问题的解释（一）>的理解和适用》一文中指出，从合同法解释的规定看，新合同用新法，对旧合同以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外。从考虑交易安定的角度，在合同效力问题上采“从旧兼从宽”，如果适用旧法无效而适用新合同法有效，则适用新合同法。[④] 由此可见，在关涉合同效力方面的法律溯及力问题上，最高人民法院亦认为当采“从旧兼从宽”的原则进行处理。
再如，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》亦有类似规定：“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。”
又如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(一)》第二条规定：“对于保险法施行前成立的保险合同，适用当时的法律认定无效而适用保险法认定有效的，适用保险法的规定。”
最高人民法院2019年8月7日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》之第一部分“《民法总则》适用的法律衔接问题”的第4点提及：“《民法总则》施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定合同无效，而根据《民法总则》应当认定合同有效或者可撤销的，应当适用《民法总则》的规定。”这一规定同样充分反映了促使合同有效的新规范具有溯及力的适法理念。
（2）适用这一基本原则的案例
除上述最高人民法院（2018)最高法民再163号案件外，笔者还检索到适用该基本原则的其他典型案例如下：
A、江苏云阳集团有限公司、江苏银康泰信医疗管理有限公司建设工程施工合同纠纷案
该案法院与最高人民法院在（2018)最高法民再163号案件中采取相同的方法，即参照《合同法司法解释一》第三条的规定确认施工合同有效。并且，该案法院认为：“本案合同虽然签订于上述两规定（笔者注：即“必须招标范围新规”）之前，但在确定合同效力时应当遵循‘鼓励交易、尽量确认合同效力有效’、‘从旧兼从轻’的原则”。[⑤]
B、四川宏大建筑工程有限公司与中新房华西有限公司建设工程施工合同纠纷案
该案法院认为：“因违反必须招标的强制性规定而导致合同无效的理由同样不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。由此可见，人民法院在确认合同效力时，遵循鼓励交易并有利于认定合同有效的原则处理法律溯及力问题。” [⑥]
C、轩泰集团（香港）有限公司、张忠娒股权转让纠纷案
该案中，系争股权转让协议按照合同签订时的法律需要审批后生效，但案件审理时商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，根据新规负面清单以外的外商投资企业的设立、变更，不再要求报审批机关批准。相应地，对于负面清单以外的中外合资、合作合同以及外商投资企业股权转让合同，不再将外资审批作为认定合同生效的要件。
据此一审法院认为，本案合同尽管依据当时的法律，合同因未经报批而未生效，但根据新法的规定无须再行报批的，应适用新法的规定认定合同有效。轩泰公司主张本案《转让协议》及《补充协议》因未审批而未生效的主张，一审法院不予支持。
二审浙江省高级人民法院认可一审法院的观点，并补充了相关意见：“《中华人民共和国中外合资经营企业法》施行以来，我国对外商投资企业股权转让合同一直实行审批制。……但是，随着对外开放的进一步扩大，为适应法治化、国际化和便利化营商环境的要求，我国对外商投资审批制适用范围逐步缩小。2016年9月3日全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，明确将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。随后，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。虽然涉案《转让协议》及《补充协议》签订于2014年7月5日，依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款的规定，涉案《转让协议》及《补充协议》因未经批准而未生效，但是，为了鼓励交易和保障交易安全，对法律修改后的溯及力问题，合同法司法解释对合同的效力作了‘尽可能使合同有效’的解释原则，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条规定：‘人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。’故对本案合同效力状态的认定，应适用修改后的外资企业法，一审据此判决认定涉案《转让协议》及《补充协议》有效并无不当。”[⑦]
2、理由二：本项例外是保障权利和自由、遵守诚实信用原则的应有之意
如上文所述，法不溯及既往原则及其例外制度的价值目标是保障私权和自由、限制公权对私权的干预。若适用新规能够改变相关合同在旧法下的无效状态，使得合同获得法律效力，就应当认可新规之于合同效力方面的溯及力。因为，唯有如此，方能实现法不溯及既往原则及其例外制度的上述价值目标，最大程度地保障合同自由、意思自治，排除公权力对于私权利的干涉，并在此基础上维护经济秩序和交易安全。倘若反其道而行之，就是对于法不溯及既往原则的机械适用，违背了该项制度的本意和初衷。除此之外，本项例外最大限度地保护了合同自由，更能落实民事法律的诚实信用原则，避免违约方借合同无效之主张逃脱合同约定的违约责任。
3、理由三：本项例外不存在违反信赖利益保护原则的问题
所谓法律的信赖利益保护原则，是指人们对于按照既定法律所从事的行为，获得的利益或期待利益应当受到保护。此原则意味着：“法律成为人们信赖的客体，人们根据法律做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益应当受到保护。要想保护这种信赖利益，国家就不能随便制定新法来改变原有的法律秩序，而只能通过制定新的法律来指引人们未来的行为，并对人的未来行为做出安排，并逐渐替代旧法律秩序的影响，说到底新制定的法律不得溯及既往。”[⑧]
信赖利益保护原则系法不溯及既往原则重要理论渊源。某项规范若因具备溯及力而违反了信赖利益保护原则，则该项规范的溯及力是值得商榷的。笔者认为，促使合同有效的新规范应具有溯及力，该项法不溯及既往原则的例外，并未违反信赖利益保护原则。
首先，合同签约双方的在签署合同时，应当相信合同有效并对双方具有约束力，这是缔约行为的应有之意。倘若存在缔约方期待乃至追求所签合同被判无效的情况，则该等心理也是不正常的和无法被接受的。所以，适用新规使得原本无效的合同合法有效，不存在违反信赖利益保护原则的问题。
其次，信赖利益保护原则所保护的信赖利益必须具有正当性，或称值得保护性。所以说，即便真的存在某个缔约方在签署合同当时就计划并期待合同无效，进而算计并努力追求无效合同给其带来的利益，那这样的利益也是不正当的，不值得保护的。从这个角度来说，本项例外亦不存在违反信赖利益保护原则的问题。
五、“必须招标范围新规”在确认施工合同效力时应具溯及力
在面对本文提出的问题时，亦有观点认为2018年“必须招标范围新规”属“解释性规范”，依前述“解释性规范”具有从属性因而具备溯及力之例外规则，“必须招标范围新规”具有溯及力。
笔者认为，将“2000版《招标范围和规模标准规定》”或2018年“必须招标范围新规”视为《招标投标法》第三条第一款的解释，可能会引起诸多争议。《招标投标法》第三条第二款的原文是“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”据此，前述关于招标项目范围的规定实际系国务院有关部门基于法律的授权而制订，并最终由国务院批准的具体实施规范，具有较高的创设性。将该等规范视为“解释性规范”可能值得商榷。
笔者更愿强调上述“促使合同有效的新规范应具有溯及力”的论证。基于“促使合同有效的新规范应具有溯及力”这一法不溯及既往原则的例外，在判断合同效力问题上，2018年“必须招标范围新规”具有天然且正当的溯及力。故在司法实践中，“必须招标范围新规”在施工合同效力方面的溯及力应获认可。
[①] 参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终833号民事判决书。
[②] 参见最高人民法院（2018)最高法民再163号民事判决书。
[③] 参见山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民终1839号民事判决书。
[④] 曹守晔、张进先、尹鲁先、杜万华、侯建军、刘凯湘、陈现杰、曹士兵、郃中林：《<关于适用合同法若干问题的解释(一)>的理解和适用》，载《人民司法》，2000(03)，第4-6页
[⑤] 参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终449号民事判决书
[⑥] 参见成都市新都区人民法院(2018)川0114民初6224号民事判决书
[⑦] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民终809号民事判决书
[⑧] 葛斐：《关于法的溯及力问题研究——从法律的适用角度出发》，辽宁师范大学法学理论专业2014年硕士学位论文，第9-10页
