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作者：蒋峰

本文以一则法院公布的案件为基础，从法律和事实相结合的角度对相关问题提出浅见。

一、基本案情

1、2014年8月，宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅（以下简称金诺郎餐厅）将其招用为洗碗工，月工资2000元。

2、2015年1月5日，在工作过程中，原告为了关开水器，被开水烫伤。

3、为申请认定工伤，原告向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出了《不予受理决定》。

4、原告不服，遂诉至法院，请求依法确认原、被告之间存在劳动关系。

5、金诺郎餐厅系姜留锁注册并经营的个体工商户。李喜娥，女，1957年6月14日生，在金诺朗餐厅招用时，年龄为57岁，至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。

二、争议焦点：超过法定退休年龄而没有领取养老金的自然人与用人单位之间是否形成劳动关系？

三、法院判决结果：

1、一审法院判决结果：李喜娥与金诺郎餐厅存在劳动关系。

2、二审法院判决结果：一、撤销渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00967号民事判决；二、李喜娥与宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅不存在劳动关系。

3、高级法院再审结果：上诉人申请撤回再审申请，陕西省高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）陕民申1194号民事裁定，准许李喜娥撤回再审申请。

4、这样就以二审法院的判决结果为准

四、评析

1、雇佣：按传统理论。是指以生产资料和劳动力私有为基础而形成的权利义务关系。若论现在雇佣的概念。比较认同的观点是：根据双方的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳动，他方给付报酬的活动。雇佣是以给付劳务为目的。雇佣关系分为两类：一般雇佣关系，在我国被称为“劳务关系”。特殊雇佣关系，在我国被称为“劳动关系”。

2、劳动关系与劳务关系：有相同点，也有不同点。在这里主要讲不同点：1、主体资格不同：从劳动者和用人单位来比较。劳动关系中，劳动者和用人单位的资格是特定的。劳动者是在法定年龄内，并具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。用人单位为企业、个体户、机关事业单位。而劳务关系中，劳动提供方：自然人、法人或其他组织，资格不受限制并且自然人的年龄也不受限制。2、主体地位不同：劳动关系中，主要体现为从属性。劳动关系是一种由资本和劳动力之间为交换目的而结成的具有人身属性的 关系，这种关系与普通民事关系有着本质的区别。劳动者受到用人单位的管理与监督。劳务关系中，双方从始至终是一种平等关系。劳务关系的主体是平等主体，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。3、待遇不同：劳动关系中，劳动者能得到工资、福利、经济补偿、社保和工伤待遇。劳务关系中，一般只得到工资报酬。当然还有其他方面的区别，这里就不讲述。依据我国的劳动法律，劳动关系分为两类：已签订劳动合同的劳动关系、没订立劳动合同的劳动关系（事实劳动关系）

3、劳动者：处于劳动关系中的自然人如果要成为法律意义上的劳动者。有个主体资格问题。自然人要有民事行为能力、自然人的年龄不能少于16周岁。但是对于劳动者的法定年龄的上限并没有明确的禁止性规定。换句话说：女工人年满50岁以后，男工人年满60岁以后。都是有资格成为法律意义上的劳动者的。

4、法定退休年龄的问题：

第一个依据：依据国务院在 1978 年 5 月 24 日发布的《关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定：

全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：

（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年。

（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的。

本项规定也使用于工作条件与工人相同的基层干部。

（三）男年满50周岁、女年满45周岁，连续工龄10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

第二个依据：劳动和社会保障部的《通知》（劳社部发﹝1998﹞8 号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是男年满 60 周岁，女年满 50 周岁。

5、结合本案来具体分析：笔者认可第一审法院的判决结果：李喜娥与金诺郎餐厅存在劳动关系。理由如下：第一个方面：先从法律条文来分析，她的年龄能否成为劳动关系的障碍？依据《劳动合同法》第四十四条将劳动合同终止的情形增加到了六项，其中第二项为劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。这条法律的本意：如果劳动者依法领取了养老金，此时劳动关系当然终止。这里面的现实情况是这样三种情形：第一种：有些劳动者没有到达法定年龄，提前退休了、第二种：有些劳动者到达法定退休年龄，办理了退休手续。开始得到了养老金、第三种：有些劳动者已到达了法定退休年龄、可是因各种原因、不能或没有办理退休手续、也就不能开始得到养老金。现实生活中，已到退休年龄的人数要远远大于已到达退休年龄而领取养老金的人数。针对上面第三种情形，依据《劳动合同法》第44条第二款规定，像这样到达法定退休年龄而没有得到养老金的人员而言。如果还继续为用人单位服务，那么就要被认定为劳动关系。如果依据《劳动合同法实施条例》第21条规定： 　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 如果依据条例的规定，上面第三种情形就会出现另外的结论，就会不能被认定为劳动关系。 从法律的效力来分析：《劳动合同法》是全国人大常委会制定的。《劳动合同法实施条例》是国务院制定的。两者的效力是不一样。如果对同一个问题的规定不一致的话，那么就要以上位法的规定为准。在这里就要以《劳动合同法》的第44条第二款的规定为准。从法律条文来分析，本案中的原告李喜娥，女，1957年6月14日生，在金诺朗餐厅招用时，年龄为57岁。这个年龄的自然人算是有劳动者的资格。第二个方面：从用人单位的主体资格来分析，用人单位是个体经济组织，也符合用人单位的主体资格。第三个方面：从劳动关系的最本质特征来分析：原告与用人单位之间是否有人格上的从属性？是否经济上的从属性？具体来说，原告在用人单位上班，是全日制的形式，受到用人单位的管理，原告的劳动时间和人身自由受到用人单位的约束。这就有了人格的从属性。换句话说，用人单位对原告有“控制”的现状，原告是为了他人的营业活动而付出自己的体力和脑力。原告是为了他人的目的而工作。原告从用人单位得到报酬，是其生活的主要收入来源。原告对用人单位有经济的依赖性。 第四个方面：原告与被告之间没有订劳动合同。综合上面四个分析：原告与被告之间形成劳动关系。这也符合劳动部发布的规章：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005年12号）中确定 事实劳动关系的几条标准。 再来分析 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。 李喜娥虽然达到了退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，并不适用该条规定。

6、现实中有些用人单位依据《劳动合同法实施条例》中第21条规定，否认劳动关系。劳动者不能得到经济补偿、不能得到工伤待遇。用人单位对超过法定年龄而继续为用人单位服务的自然人不交“五险一金”。有些人民法院依据这个条例的第21条规定 不支持劳动者的诉讼请求。

我们要正确理解法律，更好维护合法权益。

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