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    十七  合同的学理分类

 

1、单务合同与双务合同，两者的区分标准在于是否存在对待给付，单务合同是指仅一方负担债务的合同，对方不负担 债务的合同。最典型的单务合同是赠与合同和借用合同。双务合同是指双方互负债务的合同。最典型的双务合同为买卖合同。

2、有名合同与无名合同，两者区分标准在于法律是否规定其名称，有名合同包括：买卖合同、供水电气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程施工合同、融资租赁合同、技术合同、运输合同、行纪合同、委托合同、保管合同、居间合同、仓储合同、旅游合同、保证合同、定金合同、劳动合同、保险合同。最典型的无名合同为借用合同。

3、有偿合同与无偿合同，两者的区分标准为对价以及注意义务程度。有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。最典型的有偿合同为买卖合同。无偿合同，是指一方只给付而无对价的合同，公认的无偿合同有：赠与合同、借用合同和保证合同。

既可以有偿也可以无偿的合同包括：委托合同、保管合同、民间借贷合同。

4、诺成性合同与实践性合同，两者的区分标准为交付是否为合同成立的要件。诺成性合同是指行为人意思表示一致，合同成立。最典型的诺成性合同为买卖合同。实践性合同是指，除意思表示一致以外，还需要以标的物的交付作为要件的合同。实践性合同包括定金合同、自然人之间的借贷合同、保管合同、借用合同。

5、要式合同与不要式合同，两者的区分标注在于法律是否要求合同具备一定形式。要式合同需要具备一定的形式，最典型的要式合同即担保合同。不要式合同不需要具备一定的形式，最典型的不要式合同为买卖合同。

6、主合同与从合同，区分意义在于从随主的特性。

7、本约和预约，区分标准在于本约和预约属于两个合同，两者具有牵连关系，本约是目的，预约是手段。本约是指因履行预约而订立的合同。预约是指约定将来签订一定合同的合同。根据《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”违反预约，构成违约，可以追究违约责任，但是不能强制履行本约。

8、束己合同与涉他合同，是否严守合同相对性原理。束己合同是指严守合同相对性原理的合同。最典型的束己合同是租赁合同。涉他合同，突破合同的相对性原理，在合同中约定涉及第三人的权利或义务的合同。包括第三人履行债务的合同或向第三人履行债务的合同。

注：《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

9、射幸合同与确定合同，区分标准在于合同的给付内容和范围在合同成立时是否确定。射幸合同是给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。注：保险合同属于双务合同、诺成性合同、射幸合同和要式合同。确定合同是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。

10、一时性合同与继续性合同，区分标准在于时间因素对合同的内容和范围有无影响。一时性合同是指时间因素对给付的内容和范围没有影响。最典型的一时性合同是买卖合同。继续行合同是指给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同。典型的继续性合同包括借用合同、供水电气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、劳动合同。

 

 

 

          

 

 

 

十八  合同义务的违反—缔约过失责任

 

第一节 缔约过失责任的基本原理

1、缔约，缔约过失责任的时间要素是缔约过程中。根据合同相对性原理，只有受害人之缔约相对人才需要承担该责任。

2、过失，违反由诚实信用原则引申出的先合同义务，包括说明、告知、提请注意。

3、责任，责任是指缔约方信赖利益的损失，即一方实施某种行为后，另一方对此产生新来，并为此支付一定的费用，后因为对方违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效、被撤销，该费用不能得到补偿，因而受到的损失。包括订约费用和订约机会的损失，如相信合同成立产生的食宿费、另外订立同样合同对同等质量货物多支付的价款。

第二节 合同未成立型的缔约过失责任

1、《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

2.《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

第三节 合同成立型的缔约过失责任

1、合同被撤销、无效

合同被撤销后，自始无效，此时只能要求对方承担缔约过失责任。不能要求对方承担违约责任。

2、恶意不办理批准、登记手续

《合同法司法解释二》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第③项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

 

 

 

 

                  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

十九 合同的成立—要约与承诺

 

第一节 要约与要约邀请

1、要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约的目的在于订立合同。合同成立的步骤有二：①要约；②承诺。自动售货机为现货邀约。要约的要件：①内容具体确定；②表明经受要约人均承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请为意思通知行为。合同成立的步骤包括：①要约邀请；②对方发出要约；③承诺。要约邀请的形式：《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

注：《合同法司法解释二》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”

注：《商品房买卖合同司法解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

第二节 要约生效

《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

要约的生效采用“到达主义”，一旦达到要约人机器代理人可控制区域范围内，不论是否获悉要约内容均生效。

第三节 要约的撤回

《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约撤回的对象是尚未生效的要约，即尚未达到手要约人的要约。但是想产生撤回的效力，该撤回要约的意思表示必须先于或者同事于签一份要约到达受要约人。

第四节 要约的撤销

1、要约撤销的对象乃是已经生效但是没有获得承诺的要约。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

2、不得撤销的要约，《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

第五节 要约的失效

《合同法》第20条的规定：“有下列情形之一的，要约失效： ①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。”第4项，所谓实质性变更是指根据《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

第六节 承诺的方式

承诺的方式原则上采用通知的方式，例外情况下受要约人可以根据交易习惯或者行为作出承诺。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

注：《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

 

第七节 承诺的撤回

根据《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

第八节 承诺的迟延

根据《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

第九节  承诺的迟到

根据《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”

            

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

二十  合同的成立—时间与地点的确认

第一节 合同成立的时间

原则上，承诺生效的时间即为合同成立的时间。例外根据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”另外，采用要式方式订立合同的，入双方会签，签章时合同成立；异地签订合同，最后一方签章时合同成立。实践性合同，以标的物交付时为合同成立的时间。

第二节 合同成立的地点

根据《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”同时《合同法司法解释二》第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

注：《合同法司法解释二》第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”

 

                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

二十一 合同的内容

1、合同的必备条款

合同的必备条款包括当事人、标的和数量三项。法条依据：《合同法司法解释二》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”

2、合同的主要条款

根据《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的； ③数量； ④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式； ⑦违约责任； ⑧解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”注意：要约和承诺规则，改变第1-第8项，视为反要约或者新要约。

3、合同的争议解决条款

合同的争议解决条款具有“独立性”，根据《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

4、合同的格式条款

⑴格式条款的含义：根据《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

⑵格式条款的理解：①格式条款合同更加注重效率，主要为了重复使用；②格式条款合同的当事人双方天然处于不平等地位，处于优势一方预先拟定条款，劣势一方仅有签订或拒绝签订的选择，没有充分协商之余地。

⑶格式条款提供方的义务：提示和说明义务；法条依据《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法司法解释二》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”违反义务的后果：《合同法司法解释二》第9条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”

⑷格式条款的解释

根据《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

⑸格式条款的无效

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”所谓免除责任，是指免除格式条款提供方在合同中的核心责任，责任的免除将导致相对人丧失基本的救济渠道；加重责任，不合理的加重对方的责任，依照法律规定或者交易习惯对方不应当承担此类责任；主要权利，是指当事人依照法律规定、交易习惯或者合同性质应当享有的权利，此类权利不能通过约定予以排除。

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”

《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

注：《消费者权益保护法》第26条规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

            

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二十二  合同的变更—债权让与/债权转让

 

第一节 债权让与的生效要件

1.存在合法有效的债权

2.被让与的债权具有可让与性；根据《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。”

注：对根据合同性质不得转让的理解：a、基于人身信赖关系产生的债权，如委托合同和租赁合同。b、专为特定人利益设定的债权，如人身损害赔偿金。c、不作为债权，如竞业禁止协议。d、从债权，如担保物权和地役权。对当事人约定不得转让，如保证合同中存在约定不得转让。对法律规定不得转让，如精神损害赔偿请求权。

3.让与人与受让人达成债权让与协议

①让与人与受让人一经达成债权让与协议即在二者之间产生内部效力。

②让与协议对债权人产生效力的要件为通知（外部效力）；通知人应为债务人，通知方式为不要式。

③债权人未通知债务人让与，债权让与不对债务人产生效力（外部效力），受让人不能对债务人主张让与债权。
④除非经过受让人同意，债权让与一旦通知，不得撤销通知。

第二节 债权让与的法律效力

1、内部法律效力：①原债权人退出合同关系，受让人成为合同当事人，成为新的债权人。②从权利随主权利转移，例外是专属于债权人自身的从权利。《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”③让与人对受让人让与债权的瑕疵担保责任，如对已过诉讼时效之债，虽然根据债务人可以对新债权人主张抗辩权。但新债权人（受让人）可对原债权人（让与人）主张瑕疵担保责任。

2、债权让与的外部效力：①债权让与成立并通知债务人，债务人只能向受让人履行；②债务人可以援用对在让与人的抗辩权对抗受让人，根据《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”同时根据《合同法司法解释一》第27条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”③债务人可以永远用对让与人的法定抵销权对抗受让人。根据《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

第三节 债权让与和代为接受履行的区别

根据《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”在第三人代为履行债务的情况下，第三人始终不是合同的当事人，故而向该第三人履行不合格时，债务人仍然应当向债权人而不是该第三人承担违约责任。在债权让与的情况下，受让人成为合同当事人，当债务人履行不合格时，债务人应当向第三人承担违约责任，原债权人退出合同关系。

                

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二十三  合同的变更—债务承担

 

第一节 债务承担的生效要件

1.存在合法有效的债务

2.被移转的债务具有可让与性

3.承担人与债务人之间签订移转债务协议必须经过债权人同意，同意方式可以为不要式，如未经债权人同意，则仅能内部产生效力，不能对债权人产生效力；承担人与债权人或者债权人、债务人、承担人三方合意签订债务承担合同，此时债权人以签字方式表明其同意债务的移转。

第二节 承担人的抗辩权

《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”

第三节 从债务的移转

《合同法》第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”

第四节 债务承担的类型

1、免责的债务承担，即原债务人脱离合同关系的债务承担，承担人完全取代原债务人的合同地位承担全部债务。原债务人因此免责，债权人不能对其主张权利。

2、并存的债务承担，即附加的债务承担/重叠的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式。承担人的责任，通说认为有约定按照约定承担，无约定则承担连带债务。

第五节 债务承担与第三人代为履行的区别

根据《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在第三人代为履行的情况下，第三人始终不是合同当事人，该第三人履行不合格时，债务人仍然应当向债权人承担违约责任。

            第二十四  合同的变更—债权债务的概括承受

第一节 概括承受的含义

债权债务的概括承受，是指债的一方当事人将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受权利义务的法律现象。

第二节 债权债务概括承受的种类

1、意定概括承受，根据《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

2、法定概括承受，是指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人：①财产保险人对第三人的代位求偿权，保险公司支付赔偿后，被保险人将对第三人的求偿权让渡给保险人，由保险人要求第三人承担赔偿责任；②企业发生合并或者分立时对原债权债务的概括承受，根据《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”③继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿，根据《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”④买卖不破租赁得到实现时，租赁物的受让人对原租赁物合同的承受，根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

             

 

 

 

 

 

 

第二十五  合同的保全—代位权

第一节 债权人的代位权含义

债权人的代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而损害到债权人的债权实现时，债权人可以自己的名义代为行使债务人对第三人权利的诉讼形式，又称为“间接诉权”。

第二节 债权人代位权成立的条件

根据《合同法司法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：①债权人对债务人的债权合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

据此代位权诉讼应当具备四个要件：

⑴债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均合法且到期；

⑵债务人怠于履行到期债权，《合同法司法解释一》第13条规定：“合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”

⑶债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权。

⑷债务人的债权非专属于债务人自身的债权，根据《合同法司法解释一》第12条规定：“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”继承权不得代为。

第三节 代位权诉讼的当事人和管辖

原告：债权人，以自己名义起诉

被告：次债务人

第三人：债务人，原告起诉状中未列为第三人的，法院可以追加为无独立请求权的第三人。

管辖：次债务人住所地的法院，只能以诉讼方式行使代位权，不能通过仲裁方式行使。

第四节 代位权的法律效果

1、【抗辩权的移转】次债务人可援用对债务人的抗辩对抗债权人，但不得以仲裁条款作为抗辩理由，基于合同相对性原理，债务人与次债务人之间约定的仲裁条款不是债权人行使代位权诉讼的阻却事由。根据《合同法司法解释一》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”

2、【诉讼费的承担】原告胜诉，诉讼费由次债务人承担，从现实债权中优先支付，但是最终由债务人承担。根据《合同法司法解释一》第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”

3、【履行债务、债权债务关系】原告胜诉后，次债务人直接向债权人履行，而不能向债务人履行。根据《合同法司法解释一》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”债权人与债务人之间的债权消灭，债务人与次债务人之间的债权相应的消灭。

4、【诉讼时效中断】债权人提起代位权诉讼，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。《诉讼时效规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”

               

 

 

 

 

  第二十六  合同的保全—撤销权

 

第一节 撤销权的成立条件

1、债权人对债务人存在合法债权，区别于代位权诉讼，无须到期即可行使撤销权。但债务人实施损害债权人债权的行为必须发生在债权成立后。

2、债务人主观上具有损害债权人的恶意

3、债务人客观上实施以下行为且已经危害债权人的债权

①放弃到期债权：《合同法司法解释一》第25条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”

②放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期、：《合同法司法解释二》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”

③恶意串通的事后抵押：债权人不仅可以行使撤销权，还可以针对行为而主张无效；宣告行为无效不受任何期限限制。

④以明显不合理低价转让财产，且受让人明知和以明显不合理高价受让财产，且转让人明知“《合同法司法解释二》第19条规定：“对于合同法第74条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第74条的规定予以撤销。”

⑤无偿转让财产，即赠与和遗赠。

第二节 撤销权诉讼的当事人和管辖

原告：债权人

被告：债务人

第三人：受益人或者受让人，原告在起诉时未列，法院可以追加为无独立请求权的第三人。《合同法司法解释一》第24条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

管辖：根据《合同法司法解释一》第23条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”

第三节 撤销权诉讼的法律效果

1、一经撤销，债务人与受让人的行为自始无效。《合同法司法解释一》第25条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。”

2、债权人可请求受让人将所获得之利益返还债务人，受让人应当将所获得之利益返还给债务人而非直接返还给债权人。

3、债权人胜诉的，诉讼费用、律师费、差旅费等必要费用由债务人负担，第三人有过错的适当分担。《合同法司法解释一》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”

4、除斥期间：《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

                

 

 

 

 

第二十七  合同的履行—三大抗辩权

 

第一节 三大抗辩权的特性

1、三大抗辩权相同

均需双方当事人基于同一双务合同而互负对待给付义务。

2、三大抗辩的不同

先后顺序不同、行权主体不同、行权理由不同

第二节 法条依据

1、《合同法》第66条【同时履行抗辩权】：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

2、《合同法》第67条【先履行抗辩权】：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

3、《合同法》第68条【不安抗辩权】：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉； ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

4、《合同法》第69条【不安抗辩权的行使】：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”