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从85℃案看美食达人公司的商标策略

前不久，上海知产法院审理的美食达人公司与光明公司侵犯商标权纠纷进行了二审判决。判决书指出，光明公司的行为仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。美食达人公司从未生产过被控侵权商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无多少认知。而光明公司在牛奶等乳制品商品上享有的“光明”商标为驰名商标，因此，即使对美食达人公司涉案注册商标熟知的相关公众，对于光明公司被控侵权商品外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的85℃是光明公司采用的巴氏杀菌技术的温度，而不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。因此，光明公司在涉案被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，属于对温度标识的正当、合理使用，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对美食达人公司涉案注册商标专用权的侵害。

笔者认为，该二审判决事实认定和法律适用均无错误，判决合法合理。笔者看到一些网友的评论，大多十分认同该判决，这并无问题，但对于原审原告美食达人，却颇有偏见，认为该公司是“炒作”、“碰瓷”等等。作为知识产权律师，笔者虽认为美食达人本案败诉概率极高，但却对其积极维权的行为十分认同——若笔者是美食达人的法务或商标管理人员，即使明显冒着败诉风险亦会力主公司进行该次诉讼维权。为何如此甘冒风险？想必知识产权领域的同仁们能够理解，该行为多半是为了商标“反淡化”。

商标淡化，通常是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显着性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。商标淡化的最严重后果是“退化”，是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。简单的说，就是商标最后变为本领域商品的通用名称，不再有标识作用。这对商标权利人堪称致命损害。商标退化是知识产权领域并不陌生的内容，远的如“阿司匹林”、“吉普车”，近的如“优盘”、“金骏眉”。

站在美食达人公司的角度，若85℃你也用，我也用，并且显著的置于食品包装上，天长日久，难保不会弱化甚至退化。著名的谷歌公司曾在多年前因一作者将“搜索”直接表述为“谷歌”而对其诉讼，其目的就是为了防止商标淡化。因此，基于维护公司核心商标的识别性和显著性的目的，这个诉讼亦存在必要性——即使败诉，亦会警示后来者不要再轻易显著的使用85℃在产品或服务上。

笔者同时对美食达人公司的商标申请及相关诉讼情况进行了检索，发现其对商标的维护值得多数公司借鉴。

首先，在上述案件中，判决书中指出，美食达人公司“85℃”在第43类咖啡馆、蛋糕店等的注册商标被中国商标局认定为驰名商标。该事实可见美食达人公司对该商标的宣传和使用使得该商标驰名，乃是重视核心商标的表现之一。

其次，对美食达人公司在中国商标局进行检索发现，其早在2005年2月即对其核心商标“85度C”的核心类别进行了申请，后获得注册。之后在2006年1月又在29、35、32、40等其他类相关类别上申请了“85度C”。考察具体时间，仅仅是在大陆首次申请的不到一年前的2004年7月，85度C的创始人吴政学在台湾开设第一家门店。而中国大陆的第一家门店，是在2007年12月开业。可见其早早布局商标，保护意识颇高。

美食达人公司又于2007年2-6月申请了85C、度C、度8C，度5C等等与核心商标相关的防御商标。后续又申请一些与产品相关的其他商标。2010年该公司再次申请了“85℃”多个类别的商标，以及“几度C”、“美食达人”等商标。至2011年，美食达人公司又对“85度C”进行了全类注册保护。

之后美食达人公司一直没有停下商标申请的脚步，商标涉及产品线相关内容以及“85℃DAILY CAFE”等等。此外，笔者注意到，美食达人公司还努力申请“85”这个数字商标，其中该数字商标部分有设计的图样获得了注册，例如13883626，但部分普通字体的“85”数字商标被驳回，该公司还进行了（2016）京73行初723、724号商标驳回复审行政诉讼以争取该商标。其中723号美食达人公司行政诉讼败诉，但其中724号，由于被告商标评审委员会不知为何失误未提供证据，导致该案中，依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，被告败诉。

简单总结美食达人的商标策略以资借鉴：1、商标申请先于市场布局，早握权利于手中。2、全类注册，布局防御商标，全面保护。3、打造驰名商标，占据有利地位。4、公司名称及产品线全面申请商标，防止被抢注或搭便车。5、积极诉讼，维权防淡化。

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