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P2P软件的法律争议的一点思考

 

内容摘要：P2P技术正逐渐成为技术界与法律界的一个热门话题，技术界欢欣鼓舞，而法律界则对这种新的网络技术带来的法律争议深感头痛，P2P技术冲击了传统的著作权法的利益分配格局，带来了利益的不稳定预期和相对倾斜，完全P2P技术规避了版权间接侵权责任的构成要件更加激化了矛盾，我们的解决路径在于恪守在网络空间中技术中立原则，从现有的版权理论中找到平衡版权人利益需求和公众使用需求的方法，德国模式最具有代表性，其方法就是向复印设备制造商征收复制版税。

关键词：P2P软件   著作权法  间接侵权责任   法律争议

• 引子

     近来，P2P技术正逐渐成为技术界与法律界的一个热门话题，技术界欣喜于这种完全区别于传统的集中式的网络结构技术必将引发新的技术革命，与之相关的技术应用将蓬勃而起，而法律界则对这种新的网络技术带来的法律争议深感头痛。2000年以来，美国发生了数十件与P2P网络技术有关的法律诉讼。其中著名的是Napster案，Grokster案，它们开拓了P2P技术的法律视野，树立了技术前进的标杆，尤其是Napster案被美国版权界称为美国进入数字时代以来规模最大、影响最大的版权诉讼。澳大利亚正在进行的针对P2P软件kazaa的法律诉讼也是牵动了各方的广泛关注，认为必将成为法律介入技术的重要里程碑。

• P2P软件的概述

P2P技术，也称为对等网络（Peer to Peer）技术，这是一种网络结构的思想。在传统网络中，采用的是集中管理，所有的文件内容都被存储在中央服务器上，用户如果需要某一信息，就要首先访问中央服务器，然后浏览、下载文件内容。而P2P作为网络世界的一种新技术，采用分布式管理，它以用户为中心，所有的用户都是平等的伙伴，各个用户通过P2P软件共享硬盘上的文件、目录乃至整个硬盘。

P2P软件采用的是点对点传输方式，每个PC机既是客户端又是服务器，用户的机器在下载的同时也在向其它用户上传，这样大大降低了对服务器运算能力和带宽的要求。它的特点是使用的人越多，下载的速度反而越快

P2P软件目前主要有两种：一种称为“完全P2P”，用户只需要向其他用户的计算机发送内容检索要求，得到呼应后，即从后者共享硬盘上下载内容；另一种是称为“准P2P”，要下载文件的用户需要从一个中央网站上搜索需要的内容，该网站提供存储该搜索内容的计算机链接，用户利用该链接与含有该特定信息的计算机相联机，下载需求的信息内容。

    P2P软件其实我们一点也不陌生，我们平时使用的许多的网络软件具有P2P技术的应用，比如使用广泛的即时通信系统ICQ、MSN Messenger以及OICQ等等，风靡一时的BT下载工具，更是一种典型的P2P技术应用。

• P2P软件引发的法律问题

    P2P技术的广泛应用对传统的著作权法律的冲击是最大的，新技术的出现应用重整了传统的利益分配模式，打破了由传统著作权法规制形成的著作权人、传播者、公众之间的利益平衡格局，带来了利益的不稳定预期和相对倾斜，从而引发了一系列的法律争议。国际唱片业协会(IFPI)的统计，每天任何时间内，都有超过7亿首未经授权的歌曲在网络上传播。而去年全球唱片销量下跌7%，三年间共下跌了14%，其中加拿大和德国下降了30％，分别损失了4.25亿美元与8亿欧元，丹麦下降了约50％，迫使主要的唱片公司平均裁员10％。[①]

    以走在P2P技术应用前端的美国为例,其产业界主要通过三种方式开发P2P软件的商业价值。其一，利用P2P技术构建企业内部信息共享交换系统，在这种系统中，企业一般不提供中央网站的信息发布和下载服务，员工直接通过安装P2P软件的终端计算机形成的P2P网络实现信息共享。其二，提供Grokster式（即完全P2P）的免费P2P软件派送服务。在这种商业模式中，软件经营者主要赚取广告费用。其三，提供最新的Napster式(即准P2P)会员收费搜索服务。在这种商业模式中，P2P网络的经营者主要赚取会员费。[②]

由于Napster案中法官认为准P2P软件的制造、销售商的行为构成了间接侵权，应当承担版权侵权责任。为了避免侵权，存在着两种规避的措施，一种是法律形式，一种是技术形式，法律形式的规避就是向版权人支付版权使用费，以取得合法的版权作品的使用权，这种形式的主要表现就是P2P软件的第三种应用方式，准P2P软件的服务商提供服务器搜索服务，能够被服务器搜索到的作品必须是得到版权人许可使用的授权作品，非经授权的作品服务商不能搜索，从而保证了服务的合法性，同时，服务商向注册用户收取会员费，以支付版权使用费，并获得商业利润。至于技术形式的规避就是改进技术以规避版权间接侵权责任的构成要件，这种形式的主要表现就是P2P软件的第一第二种方式的应用，首先，我们来看看传统的间接侵权理论的构成要件，间接侵权责任分为帮助侵权与代位责任，帮助侵权是指明知或者应知他人行为将构成版权侵权的情况下，实质性的帮助他人从事侵权行为。代位责任是指当某人具有监督、控制他人行为的能力和权利时，却没有及时的发现或者制止他人的版权侵权行为，并从中获得了直接的经济利益。而完全P2P软件为了规避间接侵权，不设立服务器搜索功能，所有的搜索、下载、复制等侵权行为完全由用户自己完成，由于P2P软件具有其他的实质性非侵权功能，所以，完全P2P软件就不符合帮助侵权中的明知、应知他人侵权的构成要件，并且，完全P2P软件不提供搜索服务，所有的行为由用户完成，软件的服务商就不具有控制、监督用户行为的能力和权利，也不满足代位责任的构成要件，从而在实质上规避了传统的版权侵权理论。这就给版权人的利益带来了极大的冲击：Grokster案认为如果P2P软件传输的文件材料等是享有著作权的作品，最终用户构成侵权是毫无疑问的（可能侵犯的是版权人的复制权或者信息网络传播权），但是追究软件制造商、销售商的间接侵权责任是没有法律依据的。Grokster案的判决彻底切断了版权人以前利用的间接侵权责任来追究软件制造销售商责任的方法获得损害赔偿的道路，为了遏制侵权，补偿因为侵权而受损的利益，在美国，版权人已经开始大规模的起诉侵权终端用户，这是一种激化矛盾的极不明智的做法。

• 解决之道的思考

如何应对P2P软件带来的法律争议一直是法律界不断思考的问题，我们应该坚持并恪守在网络空间中技术中立原则，任何时候技术都是中性的，在技术开发、发展的过程中，最重要的就是要客观中立的评价技术的功用，如何趋利避害那是法律、政治等制度设计的范围，不是技术本身的问题。任何脱离客观标准而以某行某业的局部利益作为价值判断的基准都是在窒息人类前进的激情，阻碍社会的发展。著名的网络评论家方兴东认为：“P2P的交流如果是在个人与个人之间，如果没有任何商业行为在内，那么就不应该用知识产权来限制。美国的知识产权保护主要是考虑了好莱坞几个少数企业的利益，而牺牲了整个互联网的利益”。网络评论家姜奇平认为，知识产权应该是一个可以趋利避害的中性的博弈工具。

按照T.库恩的范式理论理解，一门学科的建设必须立足于一定的理论基础，当出现新的问题时，学者们首先要做的就是用现存的理论基础来解释新现象，解决新问题，只有当旧有的理论无法解释这些现象时才设法采用一个更新的理论基础。[③]从现在的情况来看，完全没有必要修正传统的版权理论，其中蕴含的学术潜力是完全可以解决实践带来的挑战的。

笔者认为，对知识产权的侵权追究应当保持在公众可以接受的范围之内，采用追究最终用户的做法应当三思而后行，实际上，我们完全可以从现有的版权理论中找到平衡版权人利益需求和公众使用需求的方法，不致使公正的天平发生倾斜。传统的作品使用也遇到过作品大量扩散可著作权人颗粒无收的尴尬，20世纪70年代左右，复印技术，录音技术发展成熟，复印机、录音机、录像机日益普及，并转而进入千家万户，这给著作权人的利益冲击是显而易见的，人们不再花费大量的钱财去大量购买、使用印刷书籍、录音带、录像带等版权人的作品，使用复印机，空白录像带就可以更好的满足人们享受美好生活的愿望，为了应对这一技术冲击，保护版权人的利益，人们创设了复印版税、录制版税制度，在同时期的几个制度模式中（包括美国模式、丹麦模式、德国模式），德国模式最具有代表性，其方法就是向复印设备制造商征收复制版税，具体做法是，在复印机和复印纸的出厂价中，附加版权人希望将来收取的复印版税，并在出售设备后由厂商把附加的版税转交给版税征收组织（复印版税税率由法律酌情制定），同样，对录制版税也采用相同的做法。尽管这一制度的弊端也不少，如无法区分复制设备的使用目的，无法在版权人中合理的分配版税等等，但是其积极作用是广受赞誉的，人们认为，这一制度较好的维护了社会公平，协调了版权人与作品使用人之间的利益平衡。[④]完全P2P的利用模式也可以采用收取软件使用版税的方法解决这一问题，具体而言，由于P2P软件一般是免费派送，但是制造发行商一般会通过在软件中链接广告的方式获得收入，著作权人可以从该广告收入中抽取软件使用版税，任何商业性行为都是以商业利润为最终归属的，鉴于P2P软件的侵权的严重性、广泛性，软件使用版税应当采用高额税率来压缩制造发行商的利润空间，以遏制其大规模的商业应用。如果经营者完全是免费的提供软件，即没有在P2P软件中链接广告，首先这种没有利益驱动的软件传播形式数量很少，其次法律可以规定赋予著作权人在P2P软件中设置广告链接的权利以补偿其由于侵权所受到的损失。

对于准P2P软件的使用，实际上美国的Napster案已经给出了答案，就是提供搜索服务的经营者应当承担第三方侵权责任，这在理论上已经没有什么争议，实践中运作已经非常的成熟，一般而言，经营者会从版权人处合意取得版权作品的使用许可协议，从而达到双赢的效果。

解决P2P带来的法律问题的另一种途径就是技术措施。在版权保护方面，数字版权管理（Digital rightsmanagement，DRM）是一种可行的手段。DRM可以对数字产品在分发、传输和使用等各个环节进行控制，使得数字产品只能被授权使用的人按照授权的方式在授权使用的期限内使用。它采用的主要手段包括，对数字内容进行加密和利用附加使用规则对数字内容进行保护，使用规则可以断定用户是否符合播放数字内容的条件，一般也可以防止内容被复制或者限制内容的播放次数。这可以在一定的程度上遏制侵权的规模性，减少侵权的损失。

笔者认为以上法律的设计已经可以有效地化解P2P软件带来的冲击，维持版权人，软件服务商，消费者之间的利益平衡格局。当然，实践中的不断改进磨合是必须的，但是，本文确定的基本的方向与思路应该是具有指导意义的。

 

 

 

 

[①]转引自王迁：《挑战网络接入服务商责任的界限―美国verizon案评介》，载《电子知识产权》，2004年第9期。

[②]魏衍亮：《国际网络音乐版权诉讼对我国(P2P)企业的启发》，https://www.ppcn.net/n1331c6p2.aspx。

[③]郭禾：《知识产权法案例分析》，中国人民大学出版社1999版，第87页。

[④]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996版，P232－239页

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