【注】本文是打字员2019-2020学年秋季学期国际法经典案例课的结课论文。由于编辑器功能所限，文中脚注略去。

概 述

河流流经多个国家是相当常见的现象。对于流域内的国家而言，如何合理利用和分配来自于多国河流或国际河流的水资源是国家间双边或多边关系中经常涉及的议题。其中，河流上下游国家之间的利益平衡问题是最为突出的。为了有效地解决这一问题，国家之间往往会通过缔结条约来对资源分配进行，或者在发生争端的时候将争端提交给司法机构，由司法机构作出有约束力的裁决以指导问题的解决。相关具有指导意义的法律规则和原则就在这些过程中产生和发展了。在这些规则和原则中，笔者认为，较有代表性的是公平合理利用原则。

公平和合理利用原则是指各沿岸国有权公平和合理地分配和利用国际水资源。公平和合理利用原则抛弃了无限制的主权要求，以有限领土主权理论为基础，承认和评估所有共同沿岸国的共享性和竞争性的利益。 公平合理利用原则意味着承认各跨界国对跨界水资源有共同利益和共同义务 ，体现了环境法领域在维护河流沿岸国的对资源享有的主权或者使用权与资源的合理分配与利用之间取得平衡的新发展，现已成为国际水资源利用领域的习惯法原则，在国家实践和法律确信两个层面都得到广泛承认 。

本文将通过对印度和巴基斯坦之间就印度河流域内的一条河流——基申甘加河的河水能否被引流到流域内的另一条河流上为印度即将修建的水电站使用而产生的争端进行分析，来介绍公平合理利用原则如何在国际司法机构中得到阐释和发展。在本案中，仲裁庭通过对于印巴之间1960年《印度河条约》（The Indus Waters Treaty）与在印度河西部流域修建水电站相关的条件相关的条文进行解释，结合两国在基申甘加河及其邻近河流即将修建水电站的计划，阐释了在跨界水资源分配问题上如何通过适用公平与合理利用原则来调节上下游国家之间的利益冲突。笔者认为，该案是新世纪以来在解决水资源分配问题上具有重要意义的案件。 

第一章 公平合理利用原则在成文法和判例法上的表现

在对基申甘加仲裁案（Indus Waters Kishenganga Arbitration）进行分析之前，笔者认为，有必要先考察公平合理利用原则如何在条约和判例法上得到体现。因为这一原则不是凭空出现的，而且反映公平合理利用原则的相关法律条文也是对基申甘加仲裁裁决进行评论的一个重要落脚点。

公平合理利用原则既体现在成文法上，也体现在各司法机构的判例法上。在成文法领域，公平合理利用原则在当代主要体现在1966年的《国际河流利用规则》（下称《赫尔辛基规则》），1997年的《国际水道非航行使用法公约》以及2004年的《关于水道的柏林规则》（The Berlin Rules on Water Resources，下称《柏林规则》）中。其中，《赫尔辛基规则》和《柏林规则》都是由国际法协会（International Law Association）制定的，而《国际水道非航行使用法公约》则是由联合国国际法委员会（以下称“国际法委员会”）制定的。

1966年《赫尔辛基规则》是国际上第一部国际河流法大全，也是国际水法史上的一次重要突破 。《赫尔辛基规则》第4条到第8条对于国际河流的流域国之间如何分配水资源的利用效益进行了规定。这是成文法领域对于公平合理原则的一次重要的立法尝试。

《赫尔辛基规则》第4条规定：“每个流域国在其领土范围内都有权合理且公平地分摊国际流域水资源的利用效益。” 第5条对于第4条中所规定的“合理且公平地分摊”在实施时需要考虑的因素进行了解释。根据该条规定，“需要考虑的有关因素包括，但不限于：（a）流域的地理情况，特别是每个流域国领土中流域的大小; （b）流域的水文情况，特别是来自每个流域国的水量; （c）影响流域的气候因素; （d）流域水资源的利用情况，特别是现有的利用情况；（e）每个流域国的社会经济需求; （f）每个流域国依赖流域水资源生活的人口; （g）满足每个流域国社会经济需求的替代方法的比较费用; （h）其他资源的可利用性; （i）流域水资源利用中不必要浪费的避免; （j）作为协调利用矛盾的一种手段，对一个或多个流域国进行补偿的可行性; （k）在不对其他流域国造成实质性损害的条件下，可以满足某一流域国需求的程度。” 而在对这一条进行解释的评注中，国际法协会指出，上述因素并无固定的参考价值，也不存在某一因素自身先验地对于其他因素处于优势地位，而且在个案中并不是所有因素都要考虑到。 而就“现有的利用情况”而言，第6条明确提出，“某种利用或某些利用与另一种利用或一些利用相比，不具备固有的优先权” 。第8条则是对于合理利用之间产生竞争的情况进行了规制。

而流域国的权利义务则主要体现在第7条。该条规定，“在当前，某个流域国不应拒绝合理地利用国际流域水资源，以保护其他流域国在将来的利用。” 该条预设了公平合理利用原则所暗含的灵活性与根据水资源利用的发展在未来对水资源的分配进行调整的可能性。 

从上述的规定可以看出，《赫尔辛基规则》对于跨界水资源的分配进行了详细的规定。这些规定弱化了对水资源的主权归属的考量，强调了在分配的过程中对于各种因素的考量以及分配的全过程中的灵活性。

而1997年的《国际水道非航行使用法公约》则是对水资源的利用与分配问题进行讨论的另一个高峰。它以共同利益理论为支撑，在淡化主权、没有明确跨界水资源性质归属的情形下，试图通过对共有财产进行管理并共享收益的方式来解决争端 。

该公约的第5条到第10条对于公平合理利用原则进行了阐释和发展。第5条以“公平合理的利用和参与”为题，对于流域国在公平合理利用跨界水资源方面所享有的基本权利和应承担的基本义务直接进行了规定。该条规定：“1．水道国应在各自领土内公平合理地利用某一国际水道。特别是，水道国在使用和开发某一国际水道时，应着眼于与充分保护该水道相一致的前提下，使其实现最佳和可持续的利用和最大效益，同时考虑到有关水道国的利益。2．水道国应公平合理地参与国际水道的使用、开发和保护。这种参与包括本《公约》所规定的利用水道的权利和在对其加以保护和开发水道方面进行合作的义务。” 该条肯定了各国对开发和利用位于其领土内的国际水道水资源的主权权利，也是对公平和合理利用国际水资源的习惯法原则的编纂。 

第7条到第9条则规定了在利用水资源的过程中应承担的其他义务。第7条要求“水道国在自己的领土内利用国际水道时，应采取一切适当措施，防止对其他水道国造成重大损害” ，第8条则是对于一般合作义务的规定，而第9条则要求水道国定期交换数据和资料。

《国际水道非航行使用法公约》是对于国际水道利用进行规制的标志性文件。与《赫尔辛基规则》相比，在公平合理利用原则方面，《公约》的规定更为详尽，而且在水资源归属问题上，没有采取类似《赫尔辛基规则》的方式对其所有权进行规制，试图通过规避划分水资源归属的方式来吸引各国加入。

国际法协会通过的《柏林规则》则是在跨界水资源利用方面的最新成果。它是对《赫尔辛基规则》的发展。《柏林规则》在其第12条到第15条对于公平合理利用水资源进行了规定。在公平合理利用方面，《柏林规则》将公平合理利用和不造成重大损害同时作为公平合理利用的要求 。《柏林规则》对于为其他流域国所分配的水资源也作出了特殊规定 ，这一规定在此前的两套规则中都是未有相似的内容的。

在判例法领域，反映公平合理利用原则的判例说理出现得早于成文法的规定。从1957年西班牙与法国之间的拉努湖仲裁案（Lake Lanoux Arbitration Case），到在国际法院审理的Gabcíkovo-Nagymaros项目案、乌拉圭河沿岸的纸浆厂案以及哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路案，再到在常设仲裁院进行的莱茵河铁路案（Iron Rhine）和基申甘加仲裁案，公平合理利用原则在各司法机构都得到了阐释和发展。这些案例覆盖了各种水体形式，涵盖了在水域内实施的各种活动的形式，案件出现的时间跨度大，在环境法，特别是水法发展的各个时期都起到了重要的推动作用。本文所选取的基申甘加仲裁案正是其中的一个典型个案。

 

第二章 基申甘加仲裁案对开发跨界水资源的讨论

一、基申甘加仲裁案概述

基申甘加仲裁案是围绕着如何解释印度和巴基斯坦在1960年缔结的关于分配在印度河流域的水资源的条约（即《印度河条约》，以下或称“条约”）进行的。《印度河条约》是在1960年由世界银行协调双方签订的，旨在解决印度河流域内水资源的使用权的分配问题。在本案中，印巴之间的争端的起因，是印度计划修建一处新的川流式水电站——基申甘加水电计划（The Kishenganga Hydro-Electric Project，下称KHEP）而从基申甘加河分流部分河水以满足发电需要。而作为处于河流下游的巴基斯坦，则对印度修建水电站的主张提出了反对意见。双方无法通过谈判解决争端，因此按照条约的规定诉诸仲裁解决。根据仲裁庭在部分裁决（Partial Award）中的归纳，本案中存在两类争端，其一是能否印度是否有权根据条约的规定修建该川流式水电站将基申甘加河的河水引向另一河流流域 ，其二是，在允许修建川流式水电站的情况下，印度能否通过拦截河水抬高水电站水位以通过冲刷泄水道的方式清理沉积在水电站的泥沙，以及在这一情况下印度能截留多少河水。与水资源的公平合理利用原则相关的内容主要是在第一类争端中。

仲裁庭将第一类争端归纳为“印度是否被（《印度河条约》）允许通过KHEP将基申甘加河的河水引入另一河流流域” 。在《印度河条约》中，与这一类争端相关的条文是第3条第2款和第4条第6款以及条约附件D的第15段。 仲裁庭在对当事双方提出的各项与水电站相关的事实以及对《印度河条约》的解释意见进行考察后，认为印度计划修建的KHEP满足《印度河条约》附件D第15段，特别是其第3小节对于川流式水电站的定义，而且印度可以将水从基申甘加河通过KHEP导向另一河流的流域。 但是，在KHEP建造和运行的过程中，印度有义务保证基申甘加河的最低流量（minimum flow of water）。 仲裁庭随后通过最终裁决（Final Award）解决了印度需要保证的基申甘加河的最低流量的具体数值问题。

二、基申甘加仲裁案对跨界水资源的公平合理利用的具体讨论

基申甘加仲裁案对于跨界水资源公平合理利用的讨论是从两个方面展开的。一方面，印度能否“利用”基申甘加河的河水是与KHEP的性质紧密相连的。另一方面，仲裁庭明确指出，仲裁庭在本案中对于《印度河条约》进行解释的目的就在于平衡当事双方的权利 ，在因为处于河流下游而在水资源分配方面天然处于劣势的巴基斯坦和根据《印度河条约》需要承担各种义务的印度之间进行权利平衡，以实现对于基申甘加河的水资源的合理分配，使得印度不能随意关掉巴基斯坦的“水龙头”，而巴基斯坦不会因为其劣势地位而向印度提出可能损害印度享有的权利的主张。

（一）对水资源主权归属的讨论

在解决所有与水资源的开发利用相关的问题之前，仲裁庭专门以“条约的实施范围”为题，确定了仲裁庭在水资源的归属上的态度。 通过回顾《印度河条约》的缔约过程，仲裁庭认为，在《印度河条约》缔结时，印度河的部分流域位于印巴两国之间有主权争议的地区的问题已经为各方所注意到，各方在缔约时也清晰地希望避免涉及这一问题。从《印度河条约》文本的措辞来看，缔约各方也在竭力完全避免讨论流域内的主权问题。 因此，对于相关水资源的主权归属问题，仲裁庭在本案中将无需处理。

（二）修建KHEP并跨流域调水是否属于《印度河条约》允许的利用水资源的形式

在解决了水资源的归属问题后，仲裁庭转入对于水资源的利用与分配问题的讨论。仲裁庭首先讨论的是跨流域调水是否为《印度河条约》允许的问题。随后，仲裁庭对于KHEP能否满足《印度河条约》及其附件所规定的川流式水电站的要求进行了讨论。

巴基斯坦认为，根据《印度河条约》附件D第15段第3小节的规定，跨流域调水只能是临时性的，而KHEP从基申甘加河永久引水的做法是不能为条约的文本及其目的所容许的。但仲裁庭并未采纳巴基斯坦的主张。仲裁庭认为，条约附件文本本身无法解读出只允许临时性河水调度的要求或目的。 

由于修建水电站有可能构成对于水资源的不当利用或者损害其他流域国的利益，所以仲裁庭讨论了KHEP能否满足《印度河条约》相关规定，构成条约允许修建的川流式水电站。这是全案继续讨论的前提。这一部分的讨论的合理性在于，从成文法的角度来看，要讨论在“利用”之间存在竞争关系的情况下何种“利用”应当得到支持，首先应当确定存在竞争关系的主张都指向“利用”。

印巴对于KHEP的性质上争议的第一个方面是，KHEP能否满足《印度河条约》附件D第15段对于水电站在技术上的要求。 巴基斯坦认为，根据《印度河条约》的相关规定，不能修建截断水流并将其引向其他地方的设施。 而具体到KHEP的性质而言，巴基斯坦认为KHEP甚至不能满足印度自己对于“川流式水电站”的定义 ，而且KHEP在形式上是一种在缔约当时并未能预见的新型水利设施，即使现在出现了这种形式的水利设施，也不是《印度河条约》附件D所能规制的 ，而且嗣后实践也无法为扭转这种情况提供证据 。巴基斯坦还认为，如果在缔约当时KHEP这类水利设施可以被允许修建，那么当时就会有试图明确批准修建这种水利设施的尝试。 

印度对于巴基斯坦的主张进行了反驳。印度方面认为，认为在谈判时，设立类似设施已经得到了预见，立法者的原意中包括了允许批准建立这种设施， 而且巴基斯坦在1960年时已经通过其国内立法默示接受了这种说法 。

仲裁庭对于川流式水电站应满足的条件进行了简要的讨论。仲裁庭最终认为，虽然KHEP一开始被认为是一项蓄水工程，但是其设计用途和提请巴基斯坦是所具备的性质都是《印度河条约》规定下的川流式水电站。 

印巴对于KHEP的性质上争议的第二个方面与KHEP在地理位置上属于哪条河流流域范围内有关。由于KHEP需要从基申甘加河引水，而《印度河条约》附件D对相关水电站的规定是该水电站要在Jhelum河的流域内，因此仲裁庭需要解决KHEP是否在Jhelum河的流域范围内的问题。Jhelum河内部即包括基申甘加河。由于KHEP只有拦水的大坝在Jhelum河流域内，而发电机组位于远离流域的其他地点，因此，巴基斯坦认为KHEP不能满足《印度河条约》对于水电站的地理位置的要求。 而印度则认为，只要水电站之一部位于Jhelum河流域内即可满足这一要求。 

为了澄清水电站的位置对于能否修建该水电站的影响，仲裁庭对于《印度河条约》进行了分析。通过对于条约上下文以及条约整体的考察，仲裁庭认为，水电站整体之一部位于Jhelum河流域内即可满足相关规定。 

（三）对《印度河条约》附件D第15段第3小节的解释

1、对“现有的农业或水电开发”的解释

仲裁庭认为，如何对《印度河条约》附件D第15段第3小节中要求计划修建的水电站不对巴基斯坦现有的农业或水电开发产生不利影响进行解释，特别是“现有的农业或水电开发”是第一类争端的核心。 这也是本案中对于公平合理原则的最集中讨论和这一原则的最直接反映。

仲裁庭首先采取了文义解释的方法。通过对于该小节的考察，仲裁庭认为，只有当计划修建的KHEP在引水发电的过程中不会对巴基斯坦现有的农业或水电开发产生不利影响的范围内，KHEP才可以修建和运营。 

但是文义解释并不能解决开始解释之前存在的问题。仲裁庭因此转向了体系解释。仲裁庭通过对《印度河条约》及其附件D的整体考察，得出这样的结论：印度不仅要在计划修建新的水电站的情况下向巴基斯坦通报，还需要将运营水电站的情况也向巴基斯坦通报。 而在这一前提下，仲裁庭认为，《印度河条约》不可能在允许某种水电站修建的情况下，以同一条款禁止该水电站运营。 

为了确保对于《印度河条约》的解释足够准确，仲裁庭还回顾了条约的目标和目的。仲裁庭认为，条约本身赋予巴基斯坦对于包括基申甘加河在内的印度河西部河流（West Rivers）所享有的权利并非绝对的，这些权利的边界在于《印度河条约》施加给印度的“让印度河水流动”（let flow）的义务。 据此，仲裁庭认为，《印度河条约》不能解释为既让印度修建水电站又禁止印度运行同一水电站。

解决了“现有的农业或水电开发”作为一个整体的解释问题后，仲裁庭以“对《印度河条约》附件D第15段第3小节在适用上的挑战”为题，进一步进行分析。仲裁庭认为，“现存的”这一术语，以及在解释条约方法上的随时间变化改变解释结果的方法，都指向一个结果：避免巴基斯坦作为天然不利的一方通过条约解释方式以单方面的行动来阻止处于上游的印度利用相关水资源。 

就“现存的”这一术语而言，何时确定某一利用水资源的方式已经存在，是仲裁庭着墨较多的部分。仲裁庭认为，应当以“关键时期”作为确定某种利用水资源存在的时间点或时间段的方式。 仲裁庭拒绝使用印度主张的“确切的（利用水资源的）意图”作为确定上述时间点或时间段的标准。仲裁庭的理由是，这种所谓的“确切的意图”在得到明确的过程中，需要考虑多方面的时间要素，既包括巴基斯坦提出答复的时间，也存在因为设计的变动而发生变化的可能。 

而“关键时期”的起讫点是仲裁庭接下来要处理的问题。仲裁庭认为，无论是以建成时还是通报对方时作为“关键时期”的起讫点都不合适。前者会使双方陷入不必要的基建竞赛，而且修好了也不能保证可以投入运用；后者则缺乏时间上的约束和保证。 因此，仲裁庭认为，无论接下来对于《印度河条约》进行何种解释，都要保证尽量少造成印巴双方未来可能陷入在计划、通报和修建新水电站的基建速度竞赛的后果。

 2、对双方利益的平衡

平衡印巴双方的利益，是《印度河条约》缔结时的目标和仲裁庭在本案中进行各类司法活动的目的。然而，由于在本案的背景下，巴基斯坦并未在基申甘加河上进行显著的现有的农业用水项目，因此仲裁庭并未进行进一步的探讨。

 

第三章   基申甘加仲裁案对跨界水资源的公平合理利用原则的发展

基申甘加仲裁案为如何通过技术手段和条约解释方法来实现对跨界水资源进行公平合理分配及利用提供了实体法上的指引。虽然仲裁庭最终并未阻止印度修建KHEP，但是巴基斯坦对于基申甘加河的水资源的使用权也通过部分裁决中要求印度保证基申甘加河的最低流量得到了相当的保护。这一结果在相当程度上实现了《印度河条约》所追求的“对印度河河水进行最完整和最让各方满意的利用”（attaining the most complete and satisfactory utilization）的目标 ，这也是公平合理利用原则的内涵所在。

以前述仲裁庭对于基申甘加河河水的公平合理利用的讨论为基础，基申甘加仲裁案对于跨界水资源公平合理利用原则的发展体现在以下几个方面。

其一，该案延续了自《国际水道非航行使用法公约》以来的观点，拒绝在对水资源的利用进行调整时，将解决水资源的主权归属问题作为先决问题。公平合理利用原则的一个逻辑前提就在于弱化流域国的主权主张对于分配跨界水资源的影响。以条约的立法背景为前提，本案以其判例法维持了这一逻辑前提。

其二，该案提出的避免通过对相关法律文件进行解释造成当事国之间的基建竞争的条约解释原则，是对公平合理利用原则的内涵的深化。从各种成文法的规定可以看出，对水资源的最佳利用的外延可以将避免各流域国之间在准备利用水资源的过程中形成激烈竞争这一要求纳入其中。

这种做法也更有利于实现水资源的可持续利用。如果通过条约解释方法可能造成基建竞争或者某一流域国通过外交或法律行动对条约进行解释来排斥其他一个或多个流域国对于水资源的利用，那么流域国就有动力在本方能利用水资源时候竭力开发相关的水资源，以避免其他流域国通过修建新设施或者对条约进行解释的方法“夺走”本国对于水资源的开发资格或者削弱本国开发水资源的能力。

其三，该案明确了如何在上下游之间即将实施的利用水资源的项目出现竞争时，如何避免在上下游国家之间造成基建竞争。这是在本案作出裁决前各类条约都未曾解决的，因为它们更多地关注现有的对水资源的利用与即将实施的利用之间潜在的争端，而对于尚未实施的对水资源的利用之间的争端关注较少。在本案中，仲裁庭在确定印度不会因为《印度河条约》彻底丧失修建KHEP的可能性后，对于KHEP和巴基斯坦在相近地点计划修建的另一水电站——NJHEP（Neelum Jhelum Hydro Electricity Project）中何者能根据《印度河条约》被允许建设。由于仲裁庭已经确定要以避免印巴之间形成基建竞赛作为解释《印度河条约》的目标之一，因此仲裁庭要通过对KHEP和NJHEP进行比较来说明在均未实施的利用水资源的计划中，都需要考虑哪些因素。仲裁庭认为，不仅要考虑哪一方先“提出”计划，还要考虑哪一方先作出实质性尝试。 结合两个项目在计划和实施方面的进展情况，仲裁庭认为，KHEP在其设计以及组织建造等方面都领先于NJHEP，因此KHEP是先迈出了实现计划实际的一步的一方。 

笔者认为，“先作出实质性尝试”这一标准，是对于解决尚未实施的数个利用水资源的项目之间存在的争端的一个合适标准。这一标准能够避免河流流域内各国在计划开发时互相纠缠和阻挠，有利于通过对计划的进一步推进来实现水资源的最佳开发利用。

 

结 论

从对相关法律文件的回顾以及基申甘加仲裁案的讨论中可以看出，公平合理利用原则在成文法和判例法领域都得到了充分的发展，而基申甘加仲裁案中的仲裁庭更是通过在条约解释方法上进行引导和创新，对于这一原则进行了深化和发展。特别是对于尚未实施的项目之间产生的竞争和冲突而言，基申甘加仲裁案的判例法弥补了成文法的空白，对于其他多国河流或国际河流的开发将会产生深刻的影响。

对于作为基申甘加仲裁案的大背景的跨界水资源开发而言，流域内各国仍需要努力通过缔结条约来将争端消弭在产生之前，而且条约解释方法依然会是对规制跨界水资源开发利用进行规制的条约在争端解决程序中的重要因素。如果印巴之间此前不存在分配印度河河水的双边条约，在基申甘加河上修建水利工程产生的争端不可能像现在这样得到迅速和令各方满意的解决。