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较量
审判长审判员：
依据法律的规定，山西博乾律师事务所接受上诉人王翔家属的委托，派遣律师李东斌作为王翔的辩护人参与王翔生产销售伪劣商品案二审的审理，通过在一审刑事诉讼程序的一系列工作，结合一审判决书，现在我对本案发表以下辩护意见：
我认为，山西省阳泉矿区人民法院（2019）晋0303刑初137号刑事判决书，对王翔犯罪事实、犯罪性质、犯罪结果的认定不完全准确，特别对王翔的刑事处罚不符合法律的规定，量刑畸重，有违刑法公平正义价值与罪刑相适应原则，在此愿与二审法官共同探讨。
一、王翔不是本案假酒的生产者，也不是销售者，而是中转供应者，他通过在陈巧喜与温玉芬之间中转供应假汾酒，获得了123695元。公诉机关所指控、被一审判决认可的王翔销售假酒获得42万元属事实认定错误。
根据本案证据，从狭义上说，王翔并非刑法第140条所指主要犯罪人。生产销售伪劣产品罪是指生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。王翔不是假汾酒的生产者，生产者是陈巧喜；刑法140条所指销售者是指产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)，而王翔并不是真正具有市场意义的销售者；将涉案假酒销售到社会生活中并换得钞票的人不是王翔而是温玉芬。王翔的行为特征是一个中转或运输方，他在陈巧喜和温玉芬之间一方面中转酒，一方面中转钱，挣的是中转费。
本案的犯罪起因是温玉芬，如温玉芬在公安机关的交代，【2017年初，具体时间我不记得了，我因为想再挣点钱，于是想起来以前给我推销小厂出来的汾酒的人，我就开始找名片联系，联系到一个叫大奥（即王翔）的人，开始倒卖小厂的酒】，——是温玉芬向王翔发出要约，开启了犯罪行为，之后王翔把这一信息传递给陈巧喜，陈巧喜按温玉芬的要求生产酒，后把所产之酒传给王翔，王翔收到陈巧喜的假酒后，就地原封不动地再转给温玉芬，温玉芬收到后开始向不特定的社会群体销售这些酒，在卖酒之后付款给王翔。根据微信打款证据，2018年1月—12月，温玉芬用微信经46次打款给王翔卖酒钱累计42万元，王翔收到酒钱后用微信经24次打款给陈巧喜累计296305元，（与同一时间三人间所发生的假酒传输供应形成对应）。
王翔对温玉芬能算一种销售吗？应该不能，如果王翔是销售者，那温玉芬收到酒之后，就应当支付全部酒钱给王翔，才算完成交易，但如温玉芬交代，【问：每次进货是否先付款？答：不用，我卖完才付款】，她卖完后才付款给王翔。本案并不符合共同犯罪的典型特征，三人各办其事，当然三人的行为是有关联的，可称之为关联犯罪。王翔既不生产、也不销售，其在本案中的犯罪职能仅是中转。
刑法第140条所指销售，显然是指具有市场特征和价值规律的销售，把货投向消费者并获得价值与利润补偿，而王翔没有做这样的事，【这些事是温玉芬做的】，经王翔中转的这些酒只针对温玉芬。曾经经其手的45万元并非刑法所指销售金额，他最后得到的只有（420000-296305=）123695元。
既然是共同犯罪，就应全面评价各犯罪环节，而不是孤立片面地唯犯罪数额定案。如果认定陈巧喜得296305元，就不能再认定王翔得420000元，两者是矛盾的；交易完成之前，420000元是动态的，不是静止存在的；420000元-296305元是共同犯罪的结果分配，即刑法所指分赃。
公诉机关及一审法院最后认定王翔所得销售金额为42万元，只看到了表象，没有看到本质，把犯罪过程当犯罪结果认定，是一种错误的方法论。
王翔在公安机关的第一次询问时交代，他通过卖假酒（即假汾酒），挣得十万多元，与微信证据显示的123695元差距不大，属于如实交代犯罪事实范畴。另外根据范江海交代，王翔曾给过他10000元工资，既然范江海也被作为本案被告追诉，那王翔的实际犯罪所得应该是123695元-10000元=113695元。对王翔的犯罪数值认定与量刑也应当以113695元而不是450000元为准。
辩护人特别提供法律出版社2002年第2辑（总第25辑）《刑事审判参考》案例之鞠春香、张志明等生产销售伪劣产品案【第165号】来印证以上辩护观点的合理性。第10页裁判要旨部分有这样的表述：销售人员在销售行为上属于共同销售行为的，其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准。
二、一审判决对本案各当事人犯罪作用及价值的认定也是错误
从一般经济行为的价值评价来看，供应或中转的作用是最小的：中转的作用必须以生产、销售的存在或需要为前提，如果两方不存在，它的存在毫无价值。
从我国刑法相关罪名的语言结构特点中我们可以概括出运输罪行一贯排在生产、买卖罪行之后，比如刑法第125条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物罪】、第350条【非法生产、买卖、运输制毒物品罪】等。一审判决给本案所定之罪为生产销售伪劣产品罪，那罪名本身就是最好的说明，王翔既不是生产方，也不是真正有社会意义的销售方。因此，相对于本案中生产者陈巧喜、销售者温玉芬的作用，假酒的中转方王翔的罪行是最轻的。
在本案中只有温玉芬符合销售金额45万元这一具体情节，她自己供认每次卖完酒才给王翔付款；从客观来看，温玉芬共收到1818箱酒，案发时库存只有1195箱，那她至少卖掉了623箱酒；从交易规则来分析，她只有在挣到45万之后才会给王翔45万，而作为一个合理的经济人，她也不可能把所卖的钱全部给王翔。因此合理推定她的销售金额远大于45万元。如果以销售金额量刑，温玉芬应该重于王翔。山西省阳泉市公安局矿区分局出具的阳公矿刑诉字【2019】001016号《起诉意见书》，认定温玉芬母子三人按照市场价销售假酒，而王翔给温玉芬的转让费则远低于市场价格。
从案卷中温玉芬、王翔及其他人的交代来看，温玉芬明知王翔给她的是假酒，绝不会按真酒（市场价格）的价钱给王翔；而温玉芬的客户是不特定的多数人，他们不知道温玉芬卖的是假酒，而当真酒（市场价格）付款给温家，温玉芬按市价销售的认定既有相关证据支持，也符合生活逻辑。
因此来看，王翔的罪行在犯罪性质上低于本案其他人是合情理的，也符合法律的规定。公诉机关的起诉书把王翔列为本次起诉的头号被告，不够准确，而一审判决对王翔处以【比之生产者陈巧喜、具体销售者温玉芬更重】最重处罚，也是错误的，有违刑法公平正义价值与罪刑相适应原则，难以令被告人服判，也让我们这些辩护律师深感困惑。
三一审判决存在的其它问题
1、温玉芬库房查获的部分假酒与王翔无关
王翔交代他只卖给过温玉芬大致四种类型的假汾酒：10年、15年、20年、30年，这一供述与陈巧喜在公安机关第一次供述得以印证，与温玉芬的公安机关第一次供述部分印证。而温玉芬库房查获的其它假酒【玻璃瓶汾酒234（152+82）箱、竹叶青19箱、出口汾15箱、乳波汾酒71箱、辉煌庆典汾酒7箱】共346箱，温玉芬供述这些酒也来自王翔和陈巧喜，但王翔和陈巧喜都不承认与自己有关，根据优势证据规则，我们不能把这些酒算入王翔犯罪的行为范畴，但一审判决未对此予以合理排查认定，似有袒护温玉芬之嫌。
2、本案的罪名应以销售假冒注册商标商品罪而不是生产销售伪劣产品罪定性更准确
山西杏花村酒厂股份有限公司质量检验中心共出具12份关于汾酒系列的检验报告显示，涉案假酒的酒精度符合国家标准【GB/T10781.2-2006《清香型白酒》】，与汾酒标签明示的酒精度差距极小，八个项目检测中唯有香气、口味、风格这三项主观性很强却对人体无害的测试不合格，其它关涉人体健康的几个项目【甲醇、氰化物、铅】均合格。以客观公正的态度判断，涉案之酒不仅不属于刑法140条意义的不合格产品，同时也不属于掺杂掺假、以假充真、以次充好的产品，它们伪而不劣，不符合生产销售伪劣产品罪的构成要件，目前也无证据证明涉案汾酒造成了任何人的健康损害后果，所以将本案定为生产销售伪劣产品罪似有不妥。
如果将所有以非真实产品冒充真产品生产、销售行为，均作为生产销售伪劣产品行为来处理，那么，销售假冒注册商标商品罪就失去了独立存在的意义，这显然是有悖立法本意的。
辩护人认为，山西省阳泉市公安局矿区分局出具的阳公矿刑诉字【2019】001003号《补充侦查报告书》第3项“不属于伪劣产品”的结论是正确的，应该予以采纳。
公诉机关、一审判决机械、孤立的认定方法，犯了形而上学的错误，不仅对王翔罪行认定错误，对整个罪名的认定也有值得商榷之处。因此，本案的罪名应以销售假冒注册商标商品罪而不是生产销售伪劣产品罪定性更准确。
3、王翔犯罪动机有值得同情一面
据辩护人了解，王翔家中有一个14岁的女儿名叫王潇亿，从小患脑瘤，在其成长过程中，已做过三次脑瘤手术，每日需要打价值100元的针，迄今已经花费三十多万元，这一切并未结束，今后只要这个孩子在世上继续存活一天，这样的医疗措施必然继续维持。作为一个普通人，如此高额的费用对王翔这样的普通家庭来说是一笔巨大的开支，不胜重负，这是王翔实施犯罪的真正动机，他售卖假酒，不是为了提高生活质量贪图享乐，而是为了照顾被命运亏待的孩子。他虽然造成了社会危害，但具有可谅解的情形，其情可悯。
综上所述，王翔在本案中的犯罪金额应按123695元确认，对其量刑应以113695元为根据。依据《刑法》第214条及相关司法解释的规定，王翔的犯罪数额高于5万低于25万，其量刑可按照两年以下考虑。即便按照刑法第140条生产销售伪劣产品罪定罪，应当为两年以下刑事处罚及十万以下罚金。但一审判决却给王翔以五年刑事处罚及五十万罚金，这并不符合法律规定的，且有违公正原则。他虽然触犯了法律，但从犯罪动机、犯罪过程以及犯罪作用、社会危害性方面看，都有可以从轻处罚的因素，一审判决对王翔的处罚是错误的，应当予以改判。以上辩护意见请法庭酌情裁量。
辩护人：山西博乾律师事务所
律师 李东斌
2020年2月10日
辩护词附带【案例参考】一份，法律出版社2002年第2辑（总第25辑）《刑事审判参考》案例复印件10页。
