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难
审判长审判员：
依据法律的规定，山西博乾律师事务所律师李东斌接受上诉人王治国的委托，参加今天的法庭审理，现在我对本案发表代理意见。
我认为，阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初328号判决书以驳回王治国一审诉讼请求为结果之判是错误的，既有认定事实的错误，也有适用法律的错误，下面详细阐述。
一、上诉人王治国有证据证明自己的主张，其诉讼请求应该得到支持
王治国起诉张烨、郗婷婷归还借款的证据有两个主要物证，①张烨亲手写的借条、②李斌给张烨打款30万元的银行记录。该借条具备民间通用的借条格式，标题有借条二字，内容有具体款项，最后落款申明借款人身份。——如此这般的证据已经充分具备了一般民事诉讼对民间借贷案件的证据要求，应该得到法庭的支持。
被上诉人张烨答辩称“该借条不反映借贷关系而是合伙关系”，这一主张在案卷资料中没有任何物证加以印证，仅有张烨本人的陈述，即民事证据分类之当事人陈述。
根据本案审理之时依然有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第76条，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。以及第77条，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定，物证…..的证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言。
根据以上证据及法律规定，王治国的请求应该得到支持，一审法院驳回王治国诉讼请求显然是违反《证据规定》的，是错误的判决。
二、一审法院使用公安机关在侦案件的调查笔录做为认定本案事实的主要证据是一个重大错误
1、根据《公安部关于公安机关保密范围和秘级的暂行规定》第14条第6项，不属于绝密、机密案件的立案、侦查、破案、预审和处理案犯的情况和材料，治安事件的防范措施、工作部署属于一般的国家秘密。按此规定，一审法院调取公安机关刑事在侦案件中的询问笔录做为民事案件的主要定案依据作出判决属于泄露国家秘密的违法行为，有违程序正义，即证据来源不合法。
2、在侦刑事案件的询问笔录属于尚不具备证明力的证据，它必须经过公诉机关的审查起诉、刑事审判机关的开庭审理、质证到最后被生效刑事判决确定后才具备所谓“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证”的要求，才能产生法定的证明力。而一审法院使用这一尚在收集整理未经审查核实的资料做为民事案件定案依据显然是错误的。
3、虽然一审法院从公安机关调取了很多资料，但从（2020）晋0302民初328号判决书来看，最后仅选择使用了王治国的陈述（判决书第3页最后一段）做为民事判决的主要依据，这样做是错误的，因为①、刑事意义上的询问并非是民事诉讼中的证人证言，在《民事诉讼法》第63条所列举的七种证据中并不包括“刑事在侦笔录”。②、退一步讲，如果王治国在公安机关的陈述是经过公安人员整理记录并反映为民事证据分类之书面证人证言的，那么自2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以来，民事诉讼中逐渐强化了“证人必须出庭作证并接受质证”的诉讼规则。而王治国本人全程参与了本案的整个诉讼过程，并在法庭审理中当庭陈述且接受法庭质询，这样的证据要比公安机关制作的“传来证据”更有法律效力，从而更有利于查明事实真相。一审法院对王治国当庭陈述不予认可，反而去认定王治国在公安机关的陈述，耐人寻味，这是否有利于保护当事人合法权益，维护法律的公平公正，令人怀疑。
结论：一审法院使用公安机关在侦案件的询问笔录做为本案的证据使用并做出判决，是一个重大错误，应予纠正。
三、一审判决还存在其它对本案事实&证据认定错误的情况
①从裴思凡借条可证明，张烨在收到李斌打给他的30万元后，随即把其中的20万元给了裴思凡，另外10万元被张烨始终占为己有，但张烨却声称这10万元给了裴思凡。②证人郭小军一审出庭作证证明，张烨利用郭小军的银行卡取款20000元，该20000元取出后当场给了张烨，而张烨把这一事实歪曲为他利用郭小军的卡给了王治国20000元好处费。③张烨声称他总共给了裴思凡50万元，证据却只能证明20万元，另外30万元只是张烨的口述，没有证据证明。④李斌没有收到裴思凡的退款6万元，只收到张烨的退款6万元，即李斌与裴思凡没有联系。⑤张烨母亲张庆惠向王治国母亲打款10000元、张庆惠向裴思凡打款与本案无关，不能混为一谈。
上述证据不仅证明张烨在整个诉讼中虚假陈述，还推导出一个结论：张烨所谓的他出20万+李斌30万共合伙50万向裴思凡拉工程之说是编造的谎言，真相是他本人一分钱未出，还占有了李斌的10万元，从高度盖然性来分析，张烨不是与李斌合伙，而是向李斌借款30万。
四、被上诉人张烨不能用证据证明“合伙关系”的存在
纵观全案，被上诉人张烨抗辩上诉人诉求的理由为：本案不是借款纠纷而是“双方共同合伙承揽工程”。张烨的这一主张，并没有任何证据加以支持，而王治国、李斌对此均予否认，按照《证据规定》第90条，当事人的陈述不能单独做为认定案件事实的根据。但一审法院却违反了这条规定，仅仅依据张烨的个人陈述，就支持了张烨，这是明显的错误。一审法院支持张烨的主张还违反了最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系————这是一条已经被广泛认可的司法实践检验。这更是严重的错误。
另外，如果用一审法院的断章取义态度来分析，按照判决书引用的王治国在公安机关陈述如“张烨说他有阳泉敬老院的工程可以给我妹夫李斌”，这句话并没有反映出合伙关系，而是反映出张烨中间人身份，与此相对应的是，张烨占有李斌10万元也有中间人拿好处费的可能，而不是合伙。
如果所谓的合伙成立，那合伙的内容是什么？一审判决为其定性为“合伙承揽工程”，这个表述是不准确的。什么是承揽，《合同法》第251条对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。——本案的定作人是谁？定做内容是什么？完全不明确，不具备合同的必要条款。一审法院显然套用了一个方言俗语【揽工程】或【找工程】的称谓来冒充法律术语【承揽合同】，把对案情的认识进一步引入歧途。如果本案是指合伙找工程，那找到工程后怎么办，如何进行下一步，双方并没有这样的明确约定，即缺乏合同必备条款。
从证据证明的案情来看，张烨与李斌之间除商量借款以及写下借条这个情节外，双方并没有实际的其它接触，更谈不上合伙找工程。我们不妨使用【合同内容变更】这一合同法概念来分析，假如张烨和李斌先前确曾有过某种合作的想法，但后来张烨给李斌写下借条的行为则确认了双方变更了原先的想法，将双方之间的关系最终确定为借款关系，而不是其它。在事发两年后的2017年7月，张烨分两次给王治国而不是给李斌打款50000元，进一步印证了两人不是什么合伙关系。
我特别强调一下，以上虽然我多次提到“张烨个人陈述”，但实际上在总共四次法庭审理中张烨均未到庭参加庭审活动，这些所谓的个人陈述是通过其委托代理人的陈述来表现的。
综上所述，本案是一起简单的民间借贷纠纷，上诉人的诉求真实可信，证据确实充分，符合《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》104条规定，即“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”。一审法院单独依据被上诉人混淆是非逃避责任的个人陈述，把借款产生的背景情况做为一个替代借款关系的新的法律关系提出，将本案认定为合伙纠纷，逻辑混乱，也违反了《民事诉讼法》的明确规定，是一个错误的判决，应予撤销。
另外，无论上诉人王治国、还是李斌，都与已被公安机关列为诈骗嫌疑人的裴思凡没有任何直接联系，与裴思凡不产生权利义务关系，与李斌产生民事借贷关系的是被上诉人而不是裴思凡，上诉人王治国做为李斌的债权受让人向张烨提出诉求，完全符合民事诉讼法的规定，可以通过民事诉讼予以解决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件有关联但不是同一事实的涉嫌犯罪的线索材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件。一审法院认定本案不应移送公安机关的决定是正确的，但所依据的理由却是错误的。请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人王治国的一审诉讼请求。
以上代理意见，希望合议庭酌情采纳。
代理人：山西博乾律师事务所
律师 李东斌
2020年8月20日
