战国秦汉简牍资料自20世纪70年代以来多有出土和发现，很多简牍对于复原秦汉的诉讼制度具有重要作用。云梦睡虎地秦简、岳麓书院秦简、张家山汉简等对秦汉乞鞫和覆狱制度的研究更具有重大意义，很多学者对此进行了研究并发表了诸多成果。但仍有诸多环节、司法术语的内涵等问题需要厘清，本文就秦汉时期刑案的乞鞫与覆狱等问题进行探讨。

一、乞鞫的程序与审理机关

案犯(或称被告)论决后，本人及其直系亲属不认为犯罪或认为适用法律不当，可以请求重新审理，秦汉法律称之为乞鞫。关于乞鞫制度，睡虎地秦律、张家山汉简《二年律令》都有规定，《二年律令·具律》的规定更为详细。《具律》简115-117：

气(乞)鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气(乞)鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。[1]

这段律文的前部分容易理解，也得到了案例的证实，但是“廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”，就难以理解。按字面解释，都吏所覆治的案件要移交给相邻的旁近郡，而御史、丞相所覆治的案件要移交给廷尉。这种治狱程序，目前还找不到其他材料的支持。山明认为，简117“及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”是错简，与前简116不能相接，其本应接续的简应是以“尉”字开头的。[2]基于原简的缀联，我们对于乞鞫案覆治的移送程序可能产生错误的理解。对于乞鞫案件，都吏审核(“覆之”)后是由二千石官指定移旁近郡，还是由上级机关指定“旁近郡”再行“覆治”，学界对此有不同的理解。[3]分析现在所见秦汉乞鞫案件，山明认为简117与简116是错接的推论可能是正确的。

乞鞫应首先向县、道机关申请，县、道官令、长、丞听其陈述并记录，将乞鞫申请上报所属的二千石官，“二千石官令都吏覆之”，这里的“覆之”是审核的意思。乞鞫在秦律中已有规定，睡虎地秦律《法律答问》简115：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听殹(也)?狱断乃听之。”[4]即只有判决后才能乞鞫，汉初《具律》的规定与此相同。《具律》简114还规定“气(乞)鞫不审，驾(加)罪一等；其欲復气(乞)鞫，当刑者，刑乃听之”，《具律》没有限制乞鞫次数，只是规定再次乞鞫，判处肉刑的，应当先执行肉刑。[5]反言之，若第一次乞鞫则肉刑不应执行。当然，若初次判决后未乞鞫，被执行肉刑后在规定的期限内乞鞫也是允许的。乞鞫不影响劳役刑的执行。第一次乞鞫相当于我们现在的一审上诉，第二次乞鞫“刑乃听之”则相当于现在生效案件的再审申诉了。乞鞫案件“覆治”的主体是二千石官指派的都吏，但都吏“覆治”后的程序走向争议颇大。从《具律》简116“都吏所覆治，廷”句分析，都吏覆治后还需由某“廷”的机构审核，这个最后审核的机构无疑应是廷尉。目前为止，出土材料共有三个乞鞫案例，其中两个较为完整；各案例均不见郡府覆治的踪影，但廷尉的最后判决却是必不可少的。这说明，至少在秦朝乞鞫案件必须由廷尉做最后论决。下面对各案逐一加以分析：

1、得之强与弃妻奸案(简172—0425)[4]

1. 【……当阳隶臣得之气(乞)鞫曰：……】不(?)强(?)与(?)弃(?)妻(?)穻奸，未(蚀)。当阳论耐【得之为】隶臣。得之气(乞)鞫，廷覆之。以得之不审，毄(系)得之城旦【……】。

2. ●元年四月，得之乞鞫曰：“和与卧，不奸。”●廷史赐等覆之：●穻曰：“得之(，欲与奸，穻弗听，捽搒殴。”它如故狱。●得之改曰：“欲强与奸，未(蚀)。”它如。●其鞫曰：“得之殴()，欲强与奸，未(蚀)。气(乞)鞫不审。”审。廷报之：“毄(系)得之城旦六岁。”

   按：A段应是得之第二次乞鞫的状词。B段为覆审机关查阅的第一次乞鞫与判决记录。从这两段简文可知，得之一审是被当阳县判处耐为隶臣的。第一次乞鞫，覆审机关认为“气(乞)鞫不审”，被判“系城旦六岁”。原报告的文书层次表认为，第一次覆审的机关是郡府。
   

3. ●今讯得之，得之曰(以下是第二次乞鞫的审讯记录，详见报告)

4. ●谓当阳啬夫：(略)●覆之：得之去毄(系)亡，已论毄(系)十二岁，而来乞鞫。气(乞)鞫不如辞。以毄(系)子县。其毄(系)得之城旦六岁，僃前十二岁毄(系)日。

   按：报告认为第二次覆审的机关也是南郡，D段是郡报开头词及第二次覆审的判决。
   

“得之强与弃妻奸案”的乞鞫与覆审脉络是清楚的：得之因强与弃妻行奸，当阳县“丞论耐得之为隶臣”，得之在秦王政元年四月(B.C.246)第一次乞鞫，“廷史赐等覆之”，认定乞鞫不实，“毄(系)得之城旦六岁”。第二次乞鞫年月不详，对于这次乞鞫简文亦称“覆之”。这次“覆之”的结果是：“其毄(系)得之城旦六岁，僃前十二岁毄(系)日”，即再论处系城旦六岁，此前十二岁系日也要执行。[7]

本案中的覆审机关存在争议，报告作者认为二次覆审都是南郡。[8]《汉书·刑法志》“今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄”，如淳曰：“廷史，廷尉史也。以囚辞决狱事为鞠，谓疑狱也。”[9]《汉书·于定国传》：于定国补廷尉史，“以选与御史中丞从事治反者狱，以材高举侍御史”。[10]廷史“任轻禄薄”，为廷尉属吏。《奏谳书》案二十一“杜泸女子夫死和奸”案简184“廷尉、正始、监弘、廷史武等卅人议当”，简189“今廷史申使而后来，非廷尉当”，这两句最能证明廷史为廷尉府属官，否则廷史岂能与廷尉、正、监等议事，还能“非廷尉当”!得之两次乞鞫后，既不是由当阳县的上级南郡审理，也未见廷尉批转到当阳以外的“旁近郡”审理，都是由廷尉府审理的。

2、岳麓简“田与市和奸案”

岳麓简“田与市和奸案”的案情基本清楚，报告所载文书结构、层次与“得之强与弃妻奸”案相同，全案亦见“乞鞫”“覆视故狱”“今讯”“鞫之”等关键词。但简文缺失严重，在乞鞫审理程序方面，提供不了更有意义的信息。[11]本案覆审机构最后将审理结果“腾(?)脂(?)重泉、夏阳”，故覆审机构肯定不会是与夏阳平级的机关。本案为乞鞫案，乞鞫案的审理称为“覆之”，确切的审理机关从简文还不能断定，但应为魏县的上级机关或中央廷尉。

3、乐人讲被诬盗牛案[12]

士伍毛在汧邑盗牛，在雍县卖牛被捕获。毛诬乐人讲与其合谋，雍县论乐人讲黥城旦。乐人讲曰“不与毛盗牛”，乞鞫。本案记录可以分为五个部分：(1)雍县的原判决与乐人讲乞鞫；(2)乞鞫受理机关覆视故狱；(3)重新讯问；(4)重新确认案情(鞫)；(5)廷尉兼指示平反。该案于二世元年十二月癸亥告发，二年二月癸亥“黥讲为城旦”，四月丙辰乞鞫，十月癸酉被平反。在审核乞鞫案时有“覆视其故狱(简100)”，终审称“覆之(简122)”。按《具律》，只有第二次乞鞫才会“刑乃听之”，本案从立案拘捕到廷尉府平反不到一年，不可能存在二次乞鞫，整篇狱辞亦未见二次乞鞫的踪影，推测乐人讲是辞服后被施黥刑并送往汧邑服劳役一个月后乞鞫的。参照现代诉讼程序，可以称之为一审生效后的申诉再审。那么这个再审机关是谁?乐人讲被安置在汧邑服劳役，汧、雍，皆属内史郡，但全案并无内史郡的任何记载。从廷尉兼给汧啬夫的平反指示看，此案是中央廷尉为其改判并直接指示汧县啬夫“令自常”，并将其妻子及财产赎回。“覆之”的主体应是廷尉。全案文书的第4部分“昭、姚、敢、赐论失之，皆审(简120、121)”，应是廷尉在覆审乐人讲案件后，对雍县狱史铫等官员在原审中的失职行为做出的否定性评价。

上述三个乞鞫案例，除“田与市和奸”案情的编简有缺滥外，其余两个乞鞫案都是廷尉府为终审机构，中间并不见郡一级的批覆。对于城旦讲乞鞫案，郭洪伯据《具律》《置吏律》等律条认为，县道是最基层的司法机构，县道的上级是各郡的郡守府。西汉前期京师没有郡守府，汧邑其上的二千石司法机构只有廷尉。因此，城旦讲乞鞫案的终审是廷尉府，整案是由廷尉府与汧邑点对点的交流。[13]那么，前述“得之强与弃妻奸案”的覆案主体也是廷尉府。得之第一次乞鞫在秦王政元年(B.C.246)四月，“乐人讲”乞鞫于秦二世二年(B.C.208)，两案相距近40年；一在南郡，一在京畿地区，两案皆为乞鞫案而覆审机关都是中央廷尉府，这应当引起我们的注意。

在出土秦汉资料中，除乞鞫案不见郡府批覆外，疑狱也见由中央廷尉直接批覆的。《奏谳书》案1、3~5为县廷的谳书及廷尉的回覆，县廷的疑狱上谳文书往往直接言“敢谳之”，并将本司“吏议”附在上谳文书中，以说明本司吏员对该案的不同意见；廷尉府以“廷报”或“廷以闻”直接批覆给县廷。但这并不意味着郡府不上谳狱案，或对县廷的狱案无权批覆。《奏谳书》案6~13为郡府对廷尉的谳书及廷尉的回覆，因郡府与廷尉府平级，故其上谳称“某守谳”，廷尉回覆亦称“廷报”。岳麓秦简案例则多见县廷上谳及郡府的批覆，称为“某郡守报某(县)”，“癸、琐相移谋购案”“尸等捕盗疑购案”都清楚地记录了这种程序。“癸、琐相移谋购案”记录秦始皇二十五年六月州陵县向南郡上谒本案狱情，首行书“州陵守绾、丞越敢谳之”；在监郡御史的督劾下，州陵县第二次向郡报告审讯情况，并附“吏议”；当年七月南郡的批覆是：“南郡叚守贾报州陵守绾、丞越：子谳……谳固有审矣。……有律，不当谳。”“尸等捕盗疑购案”的初审、上谳、批覆主体与文书格式与此相同。[14]文献记载，郡与廷尉都承担着解决疑狱的职责。《汉书·刑法志》，高皇帝七年，制诏御史：

狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。[15]

疑狱依次由县、郡、廷尉逐级上报，皇帝则是案件的最终裁判者。上述疑狱上谳的各类案件证明，县、郡、廷尉在上谳程序上既是一个完整的程序链条，而相邻两个层级的上谳与批报又可以独立存在。

如果说“城旦讲乞鞫案”(《奏谳书》案17)、“临淄狱史阑诱汉民之齐案”(《奏谳书》案3)由廷尉直接回覆，是因秦及汉初内史权不及刑狱，该辖地内案件的乞鞫与疑狱直接由廷尉终审，那么“得之强与弃妻奸案”由廷尉覆审并直接批覆，还用这个理由解释显然就讲不通。

劳武利认为，三个乞鞫案的重审和判决应该均是由廷尉来负责的。[16]但是，他并没有解决郡府在乞鞫案中的地位。比较汉律关于乞鞫与疑狱的规定可知，郡府在两个程序中的作用是不同的。高帝七年诏书规定，“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之”。如果二千石官对县道官谳狱“能决”，则不移廷尉；这就是我们在岳麓简中能够看到南郡府对县廷疑狱批覆的原因。而汉律对乞鞫案则规定，“县道官令、长、丞谨听，书其气(乞)鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷……”虽然此简后面缀联有误，但仍可以推测都吏所覆治并不能成为定案，而要上报廷尉府，郡级的覆案在这里只起了审核、转呈的作用。或者说，凡是乞鞫案件的终审论决必须由廷尉下达。秦汉狱状文书的编篡以简约、能说明实质问题为原则，故此我们所见的狱状文书应是将郡府“都吏覆之”这一环节编剪掉了。

二、乞鞫与覆狱

《岳麓书院藏秦简(三)》的作者将所发表材料按材质形状、书写体裁等分为五类，有实质意义的为四类。从内容看，第一类、第三类同属狭义的奏谳文书；第二类包括陈事进言的“奏”类文书与乞鞫、覆案文书；第四类内容上与《奏谳书》案18接近，但细节未详；第五类内容上应分别属第一类与第四类，但因残损严重而暂归为一类，以待后考。第二类卷册的部分简背分别写有：“为狱言□状”(简137)、“为气(乞)鞫状”(简139)、“为覆奏状”(简140)的题签，报告作者将这批简命名为《为狱等状四种》。为什么一个卷册有三个不同的标签，作者在报告前言中也做了推测。[17]关于这批简的命名、分类与性质，陶安先生撰文认为：

《为狱等状》是秦代的司法文书集成，以四种不同形制收录三类司法文书，即狭义的奏谳文书、自称为“奏”的进言陈事文书和覆审乞鞫案件的下行文书。……“乞鞫”“覆”和“奏”分别与第二类所收两种文书相应，表示《为狱等状》的编者(或使用者)对收录文书的类别具有较为清楚的认识。[18]

报告作者经与张家山汉简《奏谳书》比较后，认为：

《奏谳书》案例十四至十八由二千石官派出官吏进行审理，虽前后原委细节各有所不同，但均可以归入《为狱等状四种》第二类小标题所谓“覆”的范围内。《奏谳书》案例二十二则可以判定为第二类小标题所谓“奏”。[19]

岳麓简第二类的案例12、13，《奏谳书》案例17都是乞鞫案例，按作者的划分方法，乞鞫案包含在“覆”案之中。关于乞鞫与覆的关系，作者有更为详细的论述：

据张家山汉简《二年律令》简116，乞鞫案件由二千石官“令都吏覆之”，可知“覆”包含乞鞫案件。换言之，“为气(乞)鞫”也可以称为“为覆”。在第二类的语境限制中，“为乞鞫”与“为覆”其实只不过是同一件事情的两种不同说法，“为覆奏状”与“为气(乞)鞫奏状”两种标题实质上无异。

认为覆案包含乞鞫案件无疑是正确的，“‘为乞鞫’与‘为覆’其实只不过是同一件事情的两种不同说法”，这种观点也大体不误，但简册不同名称的标题一定有其意义。笔者分析，这是对诉讼程序中的不同环节从不同角度的称呼，即从案犯角度讲称乞鞫，上级对案件的审核称为覆。从这个角度讲，“为气(乞)鞫”则不应称“为覆”。

审理乞鞫案件称为覆治、覆案，在传世文献中还屡见覆狱、覆讯等辞语，他们所涉及的案件很多并非乞鞫案件，因此学者们对覆狱、覆治的含义多有争论。程政举先生认为，我们可以将覆讯制度定义为，案件经初次审讯，案情基本清楚后，再由其他官员或审讯人进行二次审讯，以验证初次审讯真实性的程序。覆讯制度又可称为验狱制度。覆讯程序具有以下特征：(1)覆讯程序是初审程序的一部分；(2)覆讯程序不属于对已生效案件进行再次审理的复审程序；(3)初次审讯的审讯人和覆讯程序的审讯人是不同的。通过上述分析，我们就可以确知，黥城旦讲乞鞫案中“覆者”就是覆讯程序中审讯人。[20]籾山明认为“‘覆’即‘反覆’”。[21]水间大辅先生也认为，“覆狱”这种司法制度在史料中称为“覆治”“覆案”，是指重新审理刑事案件。[22]

乞鞫案的审理称为“覆”已为案例所证实；此外，典籍材料证明，上级指令审讯的案件也往往称为覆治、覆讯。皇帝使者察验重要案犯与上书举报的冤狱也称为覆，或覆治。《史记·李斯列传》：“赵高使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往覆讯斯，斯更以其实对，辄榜之。”李斯案自始至终都是由中央一级官员审理，不“服”则“更往覆讯”，该案一直处于一审阶段，御史、谒者覆治李斯案，是在不承认原讯狱的前提下对案件的“重新”审理。之所以称为“覆讯”，是因为御史、谒者、侍中代表皇帝。西汉时有司覆治赵广汉等鞠狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴罪一案也属于这种情况。《汉书·赵广汉传》：

初，广汉客私酤酒长安市，丞相吏逐去，客疑男子苏贤言之，以语广汉。广汉使长安丞按贤，尉史禹故劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父上书讼罪，告广汉，事下有司覆治，禹坐要斩，请逮捕广汉。有诏即讯，辞服，会赦，贬秩一等。[23]

推测该案中苏贤已被刑死，故“贤父上书讼罪”，没有称为乞鞫。原案苏贤蒙冤已生效，其父讼罪告广汉，中央指令劾治的是赵广汉，故该案也称“覆治”。

又《王嘉传》：

张敞为京兆尹，有罪当免，黠吏知而犯敞，敞收杀之，其家自冤，使者覆狱，刻敞贼杀人，上逮捕不下，会免，亡命数十日，宣帝征敞拜为冀州刺史，卒获其用。[24]

此案是“黠吏”家属自冤，皇帝派使者核查，称为覆狱。因此，有些案件既使处于侦察(或上级调查)阶段，因由上级特别是天子派遣进行核查，必称为“覆案”，如《史记·梁孝王世家》：

其夏，上立胶东王为太子。梁王怨袁盎及议臣，乃与羊胜、公孙诡之属谋，阴使人刺杀爰盎及他议臣十余人。贼未得也。于是天子意梁，逐贼，果梁使之。遣使冠盖相望于道，覆案梁事。捕公孙诡、羊胜，皆匿王后宫。使者责二千石急，梁相轩丘豹及内史安国皆泣谏王，王乃令胜、诡皆自杀，出之。[25]

覆狱、覆讯，由上级指派人员对案件进行审讯、调查是一般性原则。又因“覆”本身即有察、核之意，至迟在秦朝初年，法律确定立案登记需要审讯、记录的环节称为覆；《封诊式》有“覆”一节，要求除记录相关案犯姓名、身份、籍贯外，还要“覆问”有无其他犯罪，判过什么刑罚或经赦免与否；还要讯问、登记是否有逃亡、逋事等问题。可知，官方立案对报案、举报人员的讯问与记录称为覆，司法程序中这种最初阶段的行为其本质就是核查、讯问之义。对于“覆”的相关问题，杨振红先生曾总结说：“秦汉时期诉讼审判的‘覆’是指上级机关主理或由上级机关指定某机构(或使者)主理的诉讼审判，主要的程序包括立案、侦查、审判、复核、监督等各个环节。”[26]这个总结无疑是正确的。乞鞫案只是“覆案”的一种，乞鞫与覆狱在时间上表现为先后两个阶段，行为人分为案犯、家属与乞鞫案的审理机关。作为记录乞鞫案件的文书狱状，虽然乞鞫与覆难以分开，可以归为一类，但毕竟“乞鞫”与“覆”是诉讼过程中两个主体的各自行为，所以岳麓简会出现“为气(乞)鞫状”(简139)、与“为覆奏状”(简140)两个题签。

 三、覆治与復治

典籍资料与出土文献中除“覆狱”“覆案”“覆治”外，还有“復案”“復治”等司法术语，学届对此颇多争议，普遍以为“覆”“復”相通。《张家山汉墓竹简﹝二四七号墓﹞》之《奏谳书》案例16“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论”。“復之：武出时……”在“復”加“(覆)”，意即借为“復”。案例18“南郡卒史盖庐、挚、朔，叚(假)卒史瞗復攸等狱簿”注：“復，覆审。”[27]杨振红先生在《“南郡卒史复攸等狱簿”再解读》的第三部分“相关问题讨论”中，对“復”“覆”的有关争议及主要观点做了概述，为避文繁，不一一例举。她认为：“秦时谋反案由御史亲自下达指令，令旁近郡‘復’，已经成为一种惯例、原则。这一原则与郡一级的乞鞫案处理方式相同，可以参照《二年律令》简116、117‘都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡’的规定。”本案“由于是御史所下书，而且所治者为县令，案情涉及苍梧郡守、尉等，所以此案交由旁近郡的南郡‘復’。”[28]杨振红先生就“覆”的相关问题谈了她的几点意见：1.“覆”不含“重审”“再次”之意；2.“覆”是上级机关进行的诉讼审判行为；；3.至少在秦时，已经把由上而下进行的诉讼审判行为称为“覆”了，有时也写作“復”。该文并以《二年律令·兴律》简396、397与“南郡卒史復攸[广隼]等狱簿”两条材料做了论证。[29]笔者对杨文的许多观点十分赞同，其独到的眼光对解决秦汉诉讼制度中的相关问题颇具贡献；但对“復”“覆”相通一点心存未安，觉得还有回旋的余地。不过，由于秦汉诉讼制度中的“復”“覆”材料并不丰富，要想讲得明白也非易事，这里仅就现有材料做出分析，供同仁们参考。

上文已论，乞鞫案件的审理称为“覆”，这是一个有明确规定的法律程序。皇帝的使者或任命、许可的官员对案犯及家人称冤上书、告发等“直诉”案件的审理、核察也称为“覆”。再者，由皇帝决定侦察的案件也称为“覆”。秦时基层司法机构对案件的报告、告发进行全面讯问并记录，这个司法行为同样称为“覆”。综合这些材料，司法程序用“覆”有两个标准：1.上级对下级，特别是皇帝的使者核查案件皆为覆；2.除侦察阶段外，在诉讼程序使用“覆”者，该案此前皆为已生效案件，如乞鞫案件、平冤直诉案件等。这些应是“覆”案的真正意义所在。

关于“復之”“復”在秦汉案例及司法程序中的辞句，我们划分为A、B两类进行对比：

1. 表示行为次数或重复或某种状态 

   A1.隶臣妾及收人有耐罪，毄城旦舂六岁。毄日未备而復有耐罪，完为城旦舂。

   A2.罪人狱已决，自以罪不当欲气(乞)鞫者，许之。气(乞)鞫不审，驾罪一等；其欲復气(乞)鞫，当刑者，刑乃听之。”(《具律》简114) 

   A3.所免不善，身免者得復入奴婢之。其亡，有它罪，以奴婢律论之。(《亡律》简163)

   A4.讲恐復治(笞)，即自诬曰，“恐不如前言”，即復治(笞)。(《奏谳书》简109、117)

   A5.自当不当復受婢。(《奏谳书》简10)

2. 在司法程序中使用之復

   B1.县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏復案，问(闻)二千石官，二千石官丞谨掾，当论，乃告县道官以从事。彻侯邑上在所郡守。(《兴律》简397)

   B2.“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论。”“復之：武出时……”(《奏谳书》简79)

   B3.“今復之”；“御史恒令南郡復”；“幸南郡来復治”。(《奏谳书》简129、131、144)

上引A类所用之“復”均可作“再一次”解，表示的是一种行为的重复；B类所使用之“復”，若以“再一次”解显然不通。“復”有多解：还、告、恢复、报复、补偿、免除、宽宥、安宁等意。在古籍中“復”“覆”有时通用，即所谓通假的问题。《墨子·尚同》：“方今之时，復古之民始生，未有正长之时”，孙诒让注考意。[30]高亨《墨子新笺》所注更为明确：“復者考求也。復当读为覆，二字古通用。《尔雅·释诂》：‘覆，审也。’《广雅·释言》：‘覆，索也。’《说文》‘索，求也。’是覆有考求之意。”[31]覆字起源晚于“復”，是后起的会意字，因此，早期用“復”字的场合要多。当“覆”字创造出来后，一般会用“覆”字强调该字的用意。东汉以后，文献中也存在“覆”通“復”的现象，如《后汉书·班固传下》：“亦以宠灵文武，贻燕后昆，覆以懿铄，岂其为身而有颛辞也!”李贤注：“覆，犹重也。”[32]但在秦汉诉讼这类司法文书中，两者在文意上是否完全相通确实值得商讨。

B1《兴律》中所规定的“死罪及过失、戏而杀人”这类案件，虽县道官“狱已具”，但“勿庸论”，表明案件并未生效。“都吏復案”，意为由都吏再审核，“当论”，则上报二千石官，“都吏復案”本身也不能产生法律效力。这个“復案”强调的是诉讼程序中的一个环节，而不是程序中的一级审判。

B2出自《奏谳书》案16，原新郪县令信在关于狱史武失踪的爰书中隐瞒实情，在淮阳守的督核下对此案展开了调查。“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论”是淮阳守的批示，这句中的“復”应作核察解。分析全案，“復之”后面是此案重新调查、审讯的记录。而重新调查的主体当是新任县令甲及丞乙、狱史丙。全案是新组建的合议庭审讯完毕后向淮阳守的报告。此案“復之”是县级合议庭的调查，并非上级的覆案，而且并未生效，最后是“为奏当十五牒上谒，请谒报，敢言之”，故全案用“復”而非“覆”。

B3是南郡卒史盖庐、挚等奉御史之命对苍悟郡攸县令“儋乏不斗罪”的调查报告。御史书于秦始皇二十七年二月壬辰(一日)下达南郡，甲午(三日)到达盖庐治所，该案调查截止于二十八年八月，[33]报告所书记录早不过这个日期，推测案发应在二十六年。起因是苍悟郡攸县利乡发生反叛，[34]攸县调集新黔首前往镇压，令史义战死，新黔首纷纷叛逃。令史掌管三批平叛的新黔首名籍，但其名籍不分批次，混杂在一起，致使“未有以别智(知)当捕者”。苍梧郡对叛逃者曾有劾书，由攸县守令、丞魁、狱史氏组成合议庭进行审判。事过多时没有处理结果，新任县令“上书言财(裁)新黔首罪”，认为不能一味镇压，“欲陛下幸诏以抚定之”(简147)。南郡卒史这次调查所针对的就是，及吏卒不救援义等去北者，“颇不具，别奏”。最后预决的只有原攸县令一人。南郡卒史对此案只是一个彻底调查，报告上奏南郡府后，还应上报御史。所以报告最后只有“当之”，而无论决。并附书“毄(系)。讯者七，其一人毄(系)，六人不毄(系)(简160)，不存皆不讯”(简161)，显然南郡府卒史并无审判权。对于攸县的反叛事件，简文中多次提及“苍梧县反者，御史恒令南郡復(简131)”“有(又)须南郡復者(简132)”“氏以为南郡且来復治(简138)”“幸南郡来復治(简144)”“南郡復吏到攸(简151)”；从隶属关系看，南郡对苍梧郡并无管辖权，只是受御史之命对攸县利乡反叛及的渎职案跨境调查，而且郡卒史级别低，虽有一些令人关注的权力，[35]但非上级对下级的覆讯。“今復之”以下应是南郡卒史的调查内容，简133“灶、徒唯曰”，说明苍梧守、尉都是卒史调查的对象，故全案称作“復治”，不用“覆”。司法程序进行中所用“復”字、“復之”案件，一般皆在诉讼程序中，案件并未生效。对比“直诉”称冤案件的审理，原案皆已“生效”，后由上级或另外指定的机关来“覆”，这可能是“復”与“覆”的区别所在。

覆与復在字的本义上区别甚严，许慎《说文》：“覆，从襾復声。”“襾，覆也。”段玉裁对“覆”的解释最为精当：“冂者自上而下也，凵者自下而上也。故曰上覆之。”[36]引申有上下翻覆，推倒审察之意。《说文》：“察，覆也。”《尔雅·释诂下》：“覆、察、副，审也。”郝懿行注曰：“《广雅》云‘审，諟也’，又云‘审，𡩡也’。《考工记》注以审为察也。《吕览·察微篇》注：‘审，详也。’”[37]𡩡，即索。汉律诉讼程序中使用“覆”，明显具有审核、核查之意，且在层级上为上对下的审核。而“復”并非“复”的繁体，其初文本就是“复”，甲文写作（图一 左），下部为一倒“止”，意为离开城郭。金文加“彳”，字形成为（图一 右），意为往返。

图一 左 甲骨文“复”；右 金文“复”。（图片来源 Chinese Etymology ）

《说文》：“復，往来也。从彳复声。”其实无论金、甲文，此字都属会意字，意为往返。故段注曰：“返，还也。还，復也。皆训往而仍来。”[38]引申为动作的反復。《诗·豳风·九罭》“公归不复”，《书·大传》“旦復旦兮”，《易·泰》“无往不復”，都取这个意思。后来与覆偶为通假，现在简化有时不加区分。[39]上引A类所用“復”亦取此意，明显不具有程序上的特定意义。《奏谳书》案17，士伍毛在雍县盗卖牛被捕获，诬乐人讲与其合谋，讲乞鞫。案例记录的覆讯过程较为详细，此案凡涉及程序问题一律用“覆”，而在表述被多次磔笞时则用“復”。[40]在一篇司法文书中强调的如此鲜明，说明“覆”强调的是特定司法程序中的审核、审察；“復”突出的是一种行为的反复、再一次的意思。《汉书·景十三王传》刘建“专为淫虐，自知罪多，国中多欲告言者，建恐诛，心内不安，与其后成光共使越婢下神，祝诅上。与郎中令等语怨望：‘汉廷使者即復来覆我，我决不独死!’”[41]意中央使者再来按验、审讯，他也不会善罢甘休，也是“復”“覆”分明。秦汉司法程序中虽然使用“復”，但只是借用了“覆”字的调察、核实之意，并没有将“覆”在司法制度中的含义照搬过来。后代司法术语中，“復”“覆”仍有区别。自隋以降，死刑覆奏制度皆写为“覆奏”，而不能写为“復奏”；虽然典籍中出现“復奏”，但与司法程序中的“覆奏”不能等同。[42]通过上面的论述，似乎上引B类文献中“復”不宜简单地与“覆”通借，秦汉司法文书涉及程序问题中偶用“復”，与“覆”还是有些区别的。

本文对乞鞫与覆狱制度的相关问题谈了一些不成熟的看法，基本观点是：郡府二千石官在疑狱与乞鞫案件中的作用可能有所区别，乞鞫案的最终决定权应当在廷尉府。乞鞫与覆讯是一种司法程序中的两个方面，一为当事人或其近亲属的行为，一为主理司法机关的行为。在秦汉诉讼制度中，“復”“覆”的使用值得再探讨，除乞鞫案件、司法机关的立案讯录行为称“覆”外，受皇命立案、侦察、审讯的案件也称为“覆”。而“復”应是在司法过程中，或上级发现问题派有关人员对案件进行核查，在级别上不包括皇帝派遣的人员对案件的核察。“復”“覆”在司法效果上，覆的权威性要高于“復”，“復”后不能对当事人直接产生法律后果。“覆”开启了一个司法程序，而“復”只是在原有司法程序上的继续。

文章草就后，对于所论问题一直忐忑不安，迟迟不敢定稿。一是在论证时沿着汉承秦制的思路将秦与汉初资料视为一个整体，这种论证方法还是存在风险的；二是有关“復”“覆”资料并不十分丰富；三是从文字字义入手论证某项制度，证据与证明对象之间往往缺乏直接的关联性，还需要归纳更多的材料加以证明，这些都使笔者心存不安。本着提出问题供学界探讨的愿望，还由于王沛教授的鼓励与督促，所以将问题提出来向同仁们请教，从而使问题越辩越明，最终得出正确的结论。

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注释及参考文献：

1. 彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版。本文所引《二年律令》及《奏谳书》材料皆自该书，为避繁复，不一一出注，只注简号。

2. [日]山明著，李力译：《中国古代诉讼制度研究》，上海古籍出版社2009年版，第97、98页。

3. 程政举先生认为：“廷及郡各移旁近郡”可理解为对于都吏已复审的案件，郡守或郡的司法官吏再将案件移送至邻近的郡验审(或再复审)。“御史、丞相所覆治移廷”可理解为御史、丞相已复审过的案件再移送至廷尉验审(或再复审)。参见氏文《张家山汉墓竹简反映的乞鞫制度》，文载《文物研究》2007年第3期。

4. 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，120页。下引睡虎地秦简皆自本报告，正文中只引简号，不再出注。

5. 杨振红：《秦汉“乞鞫”制度补遗》，文载复旦大学出土文献与古文字研究中心编《出土文献与古文字研究》第六辑，上海古籍出版社2015年版。杨文对乞鞫制度做了深入研究，其研究成果亦令人信服。

6. 朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(三)，上海辞书出版社2013年版，第196-201页。该案在报告作者分类中归属在第二类，排序为案11。本文所引简文是该案摘录，划分段落与所加A、B、C、D亦为分析需要所加。全案内容请参阅原报告。

7. 《二年律令》简165：“隶臣妾、收人亡，盈卒岁，毄城旦舂六岁；不盈卒岁，毄三岁。自出殹，笞百。其去毄三岁亡，毄六岁；去毄六岁亡，完为城旦舂。”得之乞鞫不审，被判毄城旦舂六岁，“去毄六岁亡”，按《具律》当完为城旦舂。从这点分析，汉初与秦的律文相比，可能有所变化。

8. 对于该案的覆审机关，报告在该案的注释部分与文书层次表的表述略有差别。注释﹝四﹞认为，“廷”有两种可能性，或廷尉，或县廷，未能确定。注释﹝八﹞写道，廷史，亦有两种可能性，与前文简172“廷”字的解释相应：一为廷尉史，二为县属史。但县属史不见古书(报告202页)。报告的文书层次表则明确将此案覆的部分划在郡覆栏中。

9. [汉]班固：《汉书》卷二三《刑法志》，中华书局1964年版，第1102页。

10. [汉]班固：《汉书》卷七一《于定国传》，第3042页。
11. 朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(三)，第205-211页。
12. 彭浩、陈伟、[日]工藤元男编：《与》，第359、360页。
13. 郭洪伯﹕《郡守为廷———秦汉时期的司法体系》，第八届北京大学史学论坛文集(2012年)。《奏谳书》案3“临淄狱史阑诱汉民之齐案”的上奏程序与城旦讲案相同，该案廷报书“太仆不害行廷尉事，谓胡啬夫谳狱史阑，谳因有审，廷以闻，阑当黥为城旦”，也是行廷尉直接回复了胡县的上谳文书。关于汉初内史所辖案件的上谳问题，万荣先生所持观点与郭洪伯是一致的，即内史所辖县奏谳案件是由中央司法机关廷尉直接负责。参见氏文《秦与汉初刑事诉讼程序中的判决：“论”“当”“报”》，《简帛》第十一辑，上海古籍出版社2015年版，第150页。
14. 朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(三)，第251-255页。
15. [汉]班固：《汉书》卷二三《刑法志》，第1106页。
16. [德]劳武利著，李婧嵘译：《张家山汉简与岳麓书院秦简(2)的初步比较》，《湖南大学学报(社会科学版)》2013年第5期(第27卷第3期)。
17. 朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简·前言》(三)。
18. 岳麓书院藏秦简整理小组：《岳麓书院藏秦简概述》，《文物》2013年第5期。
19. 朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简·前言》(三)。
20. 程政举《略论所反映的秦汉“覆讯”制度》，《法学评论》2006年第2期，第156页。
21. [日]山明：《中国古代诉讼制度研究》，文载中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》(第八辑)，社会科学文献出版社2014年版，第43页。
22. [日]水间大辅：《秦汉时期承担覆狱的机关与官吏》，文载武汉大学简帛研究中心编《简帛》第七辑，上海古籍出版社2012年版。
23. [汉]班固：《汉书》卷七六《赵广汉传》，第3204页。
24. [汉]班固：《汉书》卷八六《王嘉传》，第3489页。
25. [汉]司马迁：《史记》卷五八《梁孝王世家》第二十八，第2058页。
26. 杨振红：《秦汉诉讼中的“覆”及相关问题》。该文曾于2015年中国人民大学法史学上宣讲，虽未发表，但事涉杨振红先生的学术贡献，特此征引。
27. 张家山二四七号墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简﹝二四七号墓﹞》，文物出版社2006年版，第98、105页。
28. 杨振红：《“南郡卒史复攸等狱簿”再解读》，文载中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第八辑，社会科学文献出版社2014年版，第111、113页。
29. 杨振红：《秦汉诉讼中的“覆”及相关问题》。
30. [清]孙诒让：《墨子间诂》，中华书局1986年版，第70页。
31. 高亨：《诸子新笺》，齐鲁书社，1980版，第9、10页。
32. [宋]范晔：《后汉书》卷八六《班固传》，中华书局1965年版，第1382、1383页。
33. 本案所记干支有误，彭浩先生做了推测，认为应是八月之误。参见氏文《谈中秦代和东周时期的案例》，《文物》1995年第3期。
34. 苍梧为县及设郡问题，参见陈伟及蔡万进：《秦“所取荆新地”与苍梧郡设置》，文载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2008年9月(总第41卷第5期)。又参见陈伟：《秦苍梧、洞庭二郡刍议》，文载《历史研究》2003年第5期。
35. 参见杨天宇：《谈汉代的卒史》，文载《新乡师范高等专科学校学报》，2003年第1期。
36. [汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，第357页。
37.《尔雅义疏·释诂下》，中国书店1982年影印咸丰六年刻本。
38. [汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，第76页。
39. 安德义：《“覆试”非“復试”———兼释以“覆”为词素的一组复词》，《辞书研究》1992年第3期。
40. 彭浩、陈伟、[日]工藤元男编：《与》。
41. [汉]班固：《汉书》卷五三《景十三王传》，第2416页。
42. 参见仇加勉、王平原所论：《“复奏”“覆奏”考辨》，文载《首都师范大学学报(社会科学版)》2007年第4期。